NTFR 2015/2674 - De gordiaanse knoop van de coffeeshopexploitant

Zou het zo mogen zijn dat het een ondernemer door samenloop van bestuursrechtelijke, strafrechtelijke en fiscale regelgeving in de praktijk onmogelijk wordt gemaakt zijn onderneming zonder overtreding van die regelgeving te exploiteren en gedwongen wordt zelf het bewijs van de overtreding te verstrekken? Dat zou niet zo mogen zijn, lijkt mij. Toch raakt de exploitant van een coffeeshop veelal verstrikt in een dergelijke gordiaanse knoop.

Op basis van de Opiumwet is het verboden (soft)drugs te vervaardigen, bewerken, verwerken, vervoeren, verkopen, af te leveren en aanwezig te hebben. De exploitatie van een coffeeshop is dan ook onmogelijk zonder strafbare gedraging. Het aanwezig hebben en de verkoop van softdrugs levert echter geen problemen op zolang de exploitatie van de coffeeshop plaatsvindt binnen de voorwaarden van het gedoogbeleid en de door de gemeente verleende exploitatievergunning. Het vervaardigen, bewerken, verwerken, vervoeren en afleveren valt daar echter niet onder. Indien deze activiteiten worden ontdekt, bestaat het risico van strafvervolging. Daardoor vinden deze activiteiten heimelijk en verborgen plaats.

Op grond van het gedoogbeleid mag in de coffeeshop onder andere niet meer dan 500 gram softdrugs als voorraad aanwezig zijn. Wordt meer dan 500 gram softdrugs in de coffeeshop aangetroffen, dan is sprake van een overtreding van de vergunningsvoorwaarden, en dus ook de Opiumwet, met alle mogelijk gevolgen van dien zoals sluiting van de coffeeshop, intrekking van de exploitatievergunning en eventuele strafrechtelijke vervolging. Om zich aan de grens van 500 gram te kunnen houden, maar toch gemakkelijk en snel de voorraad in de coffeeshop aan te kunnen vullen, wordt in de praktijk een voorraad softdrugs buiten de coffeeshop, ook wel stash genoemd, aangehouden. Deze stash valt echter buiten het bereik van de exploitatievergunning en niet onder het gedoogbeleid, zodat door het aanwezig zijn daarvan sprake is van overtreding van de Opiumwet en dus een strafbaar feit. Omdat de stash zorgvuldig verborgen zal zijn, zou bedacht kunnen worden dat het risico op ontdekking en vervolging gering is. Niets is echter minder waar.

Ook een coffeeshopexploitant moet namelijk voldoen aan de administratieplicht van art. 52 AWR. Daarbij dient rekening gehouden te worden met de aard en omvang van de onderneming, waaronder de omstandigheid dat de coffeeshopexploitant niet over inkoopfacturen en overige bescheiden beschikt. Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad voldoet de coffeeshopexploitant voor wat betreft de inkoop van softdrugs aan zijn administratieverplichtingen, indien hij op systematische wijze door middel van dagstaten in hoeveelheden, soort softdrugs en geld bijhoudt op welke data inkopen zijn verricht en dat hij een daarop aansluitende voorraadadministratie voert. Zonder een dergelijke inkoop- en voorraadadministratie te voeren en te bewaren, wordt volgens de Hoge Raad (HR 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, NTFR 2013/1220) niet voldaan aan de in art. 52 AWR gestelde eis dat op zodanige wijze een administratie wordt gevoerd en dat de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze worden bewaard dat te allen tijde de rechten en verplichtingen en de voor de belastingheffing van belang zijnde gegevens daaruit blijken. Tot die inkoop- en voorraadadministratie behoort niet alleen de in de coffeeshop aangehouden voorraad softdrugs, maar ook de buiten de coffeeshop aanwezige voorraad (stash). Daaraan doet niet af dat het voeren van een dergelijke inkoop- en voorraadadministratie tot problemen in de strafrechtelijke sfeer kan leiden. De consequentie daarvan is dat de coffeeshopexploitant op basis van art. 52 AWR gedwongen wordt zelf administratieve bescheiden te vervaardigen, waaruit bewijs blijkt dat hij de Opiumwet overtreedt. Maar wordt hij daardoor dan niet gedwongen om bewijs tegen zichzelf te leveren? Is dat niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel?

Deze vraag is beantwoord door de Rechtbank Noord-Nederland (26 maart 2015, nr. 14/1047). Volgens de rechtbank heeft, indien de coffeeshopexploitant overeenkomstig de vereisten van art. 52 AWR een inkoop- en voorraadadministratie van ook de stash voert, deze administratie te gelden als wilsonafhankelijk materiaal, welke ingevolge de art. 47 e.v. AWR dient te worden verstrekt aan de Belastingdienst. Dat de Belastingdienst daarover niet buiten de wil van de coffeeshopexploitant kan beschikken, is niet van belang. Van een belastingplichtige mag namelijk enige actieve participatie, zoals het toezenden van stukken, worden verwacht. Dat de coffeeshophouder zich daardoor blootstelt en actief gedwongen wordt medewerking te verlenen aan zijn mogelijke strafrechtelijke vervolging doet daar volgens de rechtbank (en de Hoge Raad) niets aan af. Verkiest de coffeeshopexploitant ervoor om die administratie niet te verstrekken, dan overtreedt hij de verplichtingen van art. 47 e.v. AWR en maakt hij zich schuldig aan een strafbaar feit. Indien de coffeeshopexploitant geen administratie van de stash bijhoudt, valt hij in hetzelfde zwaard van Damocles. Alsdan voldoet hij niet aan de eisen van art. 52 AWR en is eveneens sprake van strafbare overtreding van de AWR.

Deze overtredingen van de AWR geeft de gemeente op basis van art. 3 en 7 Wet Bibob een aanleiding om de exploitatievergunning te weigeren of in te trekken (zie Rechtbank Rotterdam 20 april 2015, nrs. 14/807 en 14/806). Daarvoor hoeft dus een daadwerkelijke overtreding van de Opiumwet niet te zijn gebleken. Houdt de coffeeshophouder in zijn inkoop- en voorraadadministratie overigens wel de stash bij, dan volgt daaruit automatisch overtreding van de Opiumwet. Deze overtreding vormt dan evenzeer aanleiding voor intrekking van de exploitatievergunning (vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 1 april 2015, nr. 201407626/1/A3).

Een exploitant van een coffeeshop verkeert dan dus altijd in een gordiaanse knoop. Toch lijkt er enige hoop te gloren dat deze knoop lijkt te kunnen worden ontward. De coffeeshopexploitant zou namelijk geen stash meer kunnen aanhouden en het verwerken (schoonmaken en verpakken), opslag, vervoer en toelevering aan de coffeeshop aan een ander kunnen overlaten. Deze ander loopt echter wel het risico van ontdekking en strafvervolging, zodat daar waarschijnlijk een redelijk forse vergoeding tegenover zal moeten staan. Deze vergoeding vermindert natuurlijk de winstmarge van de coffeeshopexploitant. Het is opmerkelijk dat de Belastingdienst deze praktijk dan weer niet lijkt te willen accepteren. In een door de Rechtbank Noord-Nederland berechte casus (zie Rechtbank Noord-Nederland 26 maart 2015, nr. 13/3146, NTFR 2015/1933) stelde de Belastingdienst dat desondanks op grond van het rapport van het Bureau Ontneming Openbaar Ministerie (BOOM) over het ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ de brutowinstmarge 100% moest zijn. De rechtbank oordeelde echter dat de Belastingdienst onvoldoende had aangetoond dat voor het brutowinstpercentage van een coffeeshop een landelijke norm van 100% zou zijn aanvaard en dat een significante afwijking van dit vermeende gebruikelijke percentage in de branche alleen onvoldoende basis vormt voor de conclusie dat de coffeeshopexploitant niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan. Deze uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland verdient naar mijn idee navolging. Het wordt namelijk eens tijd dat de coffeeshopexploitant wordt verlost van de gordiaanse knoop waarin hij verstrikt raakt door de toepassing van bestuurlijke, strafrechtelijke en fiscale regelgeving.