NTFR 2015/2812 - Een zorgenkindje: de (fiscale) rechtsbescherming

Rechtsbescherming is een onderwerp dat me als advocaat na aan het hart gaat. De primaire taak van een advocaat is naar mijn overtuiging namelijk de bescherming van de individuele en gemeenschappelijke vrijheden van mensen. Essentiële vrijheden waar overheidsorganen plegen met enige regelmaat inbreuk op te maken. Dat verdient een meer dan kritische blik. Volgens de gangbare definitie is rechtsbescherming ‘het geheel van mogelijkheden in een samenleving om (achteraf) op te komen tegen besluiten en handelingen van overheidsorganen’. Eind 2014 verscheen het rapport ‘Adequate rechtsbescherming bij grondrechtenbeperkend overheidsingrijpen’. Een gevolg van een initiatief van de Rechtspraak waarin een commissie van wetenschappers en rechters, onderzoek heeft gedaan naar de eisen die het EVRM stelt aan overheidsoptreden. En vervolgens ook hoe die eisen worden toegepast in Nederland. De conclusies van het rapport zijn wat mij betreft weinig verrassend, maar desondanks, weer onthutsend om te lezen. De onderzoekers signaleren een wildgroei van bestuursambten die tot handhaven en straffen bevoegd zijn, waardoor een betere bescherming van de grondrechten in het bestuursrecht noodzakelijk is. Waaronder een onafhankelijke rechterlijke toetsing vooraf. De onderzoekers concluderen dat de grondrechten van burgers in het strafrecht soms beter beschermd zijn dan in het bestuursrecht bij vergelijkbare inbreuken. Daarvoor is geen goede reden te bedenken en het is ook niet in overeenstemming met de gelijke behandelingsnormen van het EVRM. Ook de Raad van State concludeerde vorige maand dat er meer rechtsbescherming nodig is bij bestuurlijke boetes. De wetgever kiest steeds vaker – veelal uit pragmatische redenen – voor de bestuurlijke boete in plaats van een wet via het strafrecht te handhaven. Daar waar in het strafrecht in veel gevallen meer procedurele waarborgen biedt dan het bestuursrecht.

De commissie en de Raad van State spraken meer in algemene zin over overheidsoptreden. Mijn gedachten gaan als fiscalist primair uit naar het overheidsingrijpen in fiscale zaken. Er is een scala aan voorbeelden te bedenken waarin de effectieve rechtsbescherming van de belastingplichtige, in mijn optiek te wensen overlaat. Wat te denken van de rechtsbescherming in het kader van de actieve informatieverplichtingen van art. 10a AWR. En dan de verplichting tot het actief verstrekken van inlichtingen over niet alleen de eigen belastingplicht maar ook die van een derde. Alles op straffe van een maximale boete. Echter zonder procedurele waarborgen dat de verstrekte informatie ook daadwerkelijk louter ten behoeve van de belastingheffing wordt gebruikt. Of bij horizontaal toezicht? Margot Oenema concludeerde in haar proefschrift dat bedrijven zich in een convenant verbinden tot zeer vergaande verplichtingen met nauwelijks tot geen rechtsbescherming. Het wetsvoorstel vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst is nog geen wet. Gelukkig niet. Want ik sluit me van harte aan bij de kritiek van onder andere de commissie wetsvoorstellen van het Register Belastingadviseurs dat het wetsvoorstel op diverse onderdelen de rechtszekerheid en rechtsbescherming van belastingplichtigen bepaald niet ten goede komt. Wat te denken van de overtrokken reactie van de wetgever op de ‘Bulgarenfraude’ door het louter voor het belastingrecht introduceren van drie vormen van daderschap. Waaronder het laagdrempelige medeplichtigheid in de boetesfeer voor adviseurs? Een bepaling met mogelijk vergaande consequenties, die echter ‘via de achterdeur‘ en overhaast door het parlement is geduwd zonder dat er door de wetgever voldoende is nagedacht over de reikwijdte ervan. Nog maar te zwijgen van het optreden van de belastingdienst in de tipgeverskwestie door controle voor zowel de belastingplichtige als de rechter op een ‘helingsovereenkomst’ over gestolen informatie, onmogelijk te maken. Op een dusdanige wijze zelfs dat het Hof vaststelde dat er sprake was van een ‘geschokte rechtsorde’.

Bij al deze voorbeelden is echter een belangrijke taak voor de rechter weg gelegd. Zoals ook in het rapport ’Adequate rechtsbescherming bij grondrechtenbeperkend overheidsingrijpen’ werd geconcludeerd. Ik heb er vertrouwen in dat de rechter die rechtsbeschermende taak naar behoren zal vervullen. Toch op dit punt ook kritiek. Er zijn voorbeelden waarin in mijn visie de rechter geen of in elk geval onvoldoende bescherming bood tegen het vergaande ingrijpen door de belastingdienst. Ik noem er twee.

Ten eerste bij de informatiebeschikking. De invoering van art. 52a AWR kent een lange historie. De initiatiefnemers van het wetsvoorstel hebben echter altijd ten doel gehad het inperken van ongebreidelde informatieverzoeken en het vergroten van de rechtsbescherming van de belastingplichtige. Het uitgangspunt is sympathiek geweest. De sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast, grijpt namelijk diep in. Geef de belastingplichtige daarom in een vroeg stadium de mogelijkheid om door de rechter te laten toetsen of een informatieverzoek terecht is of niet. De fiscus is echter ongeduldig zo blijkt. De (uitkomsten van de procedure over de) informatiebeschikking wordt vaak niet afgewacht maar via een kort geding bij de civiele rechter wordt getracht informatie vroegtijdig bij de belastingplichtige los te wrikken. Onder verbeurte van vaak zeer omvangrijke dwangsommen. De wettekst van art. 52a, lid 4, AWR zou dit toestaan. Maar als de fiscus de mogelijkheid heeft een civiele procedure aanhangig te maken ongeacht of een informatiebeschikking is afgegeven of niet, dringt de terechte vraag zich op hoe het dan nog is gesteld met die rechtsbeschermende gedachte van art. 52a AWR. De Raad van State heeft in zijn advies kritisch gereageerd op de in art. 52a, lid 4 AWR expliciet opgenomen regel dat deze wet onverlet laat de mogelijkheid van de inspecteur om een procedure te starten bij de burgerlijke rechter. De Raad van State stelde voor art. 52a, lid 4 AWR te schrappen en alleen de onherroepelijke informatiebeschikking als voorwaarde te stellen voor het overgaan tot strafvervolging of het opstarten van een civiel kort geding. De parlementaire geschiedenis liet mijns inziens dan ook meer dan voldoende ruimte laat voor de conclusie dat de rol van de ‘fiscaal ondeskundige civiele rechter’ zo beperkt mogelijk zal (moeten) zijn.

Daar lag dus een schone taak voor de rechter. Hoe anders besliste de Hoge Raad. Medewerking aan art. 47 AWR mag via een dwangsom worden ‘bevorderd’. En die civiele vordering behoeft niet beperkt te worden voor bijzondere gevallen en kan derhalve ieder moment worden ingesteld door de fiscus. Zoals ik al schreef in mijn commentaar bij dit arrest in NTFR 2013/2222 is de gevolgtrekking die ik aan deze beslissing verbind, dat art. 52a AWR thans verworden is tot een dode letter. Daar doen ook de recente arresten van de Hoge Raad van 2 oktober 2015 niets aan af. Au contraire zelfs daar waar de inspecteur de helpende hand krijgt geboden om in de bezwaarfase alsnog een informatiebeschikking af te geven. Rechtsbescherming of niet, als de fiscus wenst door te drukken en informatie wenst te krijgen – terecht of niet – is een informatiebeschikking volstrekt irrelevant. En dat klemt te meer omdat er geen enkel beleid is onder welke omstandigheden wel en welke omstandigheden niet voor het relatief zware civiele instrument wordt gekozen. Dat kan dus kennelijk volkomen willekeurig plaatsvinden.

Ten tweede bij het recht om jezelf niet te hoeven incrimineren. Een elementair en diepgeworteld beginsel. Onder andere vervat in art. 6 EVRM. Feit is dat we in Nederland opgezadeld zitten met een duidelijk spanningsveld tussen de verplichting tot het verstrekken van informatie op grond van art. 47 AWR enerzijds en het recht om jezelf niet te belasten (nemo tenetur) anderzijds. Zeker als de belastingdienst de mogelijkheid krijgt om die verplichtingen fors kracht bij te zetten met een civiele dwangsom. De Hoge Raad heeft dit opgelost door te bepalen dat als het gaat om wilsafhankelijk materiaal, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. De garantie is dus dat afgedwongen wilsafhankelijke informatie niet voor enig punitief doeleinde mag worden gebruikt. En zou dit toch gebeuren, dan is het uiteindelijk aan de strafrechter of de belastingrechter zelf om te bepalen, hoe daar mee om te gaan. Een garantie tot aan de deur. Helaas. Het lijkt natuurlijk redelijk dat de strafrechter of fiscale rechter in zo’n geval tot bewijsuitsluiting overgaat. De praktijk heeft inmiddels uitgewezen dat dit echter niet het geval is. Het is een goede gewoonte om je als auteur niet teveel uit te laten over je eigen zaken. Toch ontkomt ik er niet aan om te verwijzen naar een arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2015 waarin werd geoordeeld dat het geen beletsel vormt om via een civiele dwangsomprocedure afgedwongen bankinformatie, toch als bewijs voor de opgelegde vergrijpboetes te gebruiken. En dat dit niet alleen geldt voor de bankstukken maar ook voor de door de belastingplichtige op die stukken gegeven toelichting in de ‘Verklaring buitenlands vermogen’. Ik zie de nodige spanning met de rechtspraak van het EHRM op dit punt. Nog daargelaten of bankbescheiden bij een bank met een bankgeheim wilsonafhankelijk zijn of niet, komt het mij voor dat verklaren onafhankelijk van de wil van de beschuldigde onmogelijk is. In de recente zaak van Weerelt vs. Nederland besliste het EHRM dat het nog niet van plan is een oordeel te geven over Nederlandse situatie, totdat de criminal charge definitief is. Zolang de boetes niet onherroepelijk vast staan, kan de rechter zich nog niet uitlaten over de vraag of het Nederlandse rechtssysteem voldoende waarborgen biedt om jezelf niet te behoeven te belasten. In het arrest van 29 mei 2015 staan de boetes inmiddels wel onherroepelijk vast. Een gang naar Straatsburg ligt dus in de rede.

Er ligt een aantal belangrijke uitdagingen. Vanzelfsprekend voor de overheid om goed te luisteren naar kritieken en niet zoals zo vaak de efficiency en het instrumentalisme doorslaggevend te laten zijn bij nieuwe wetgeving. Ook in de uitvoerende taak. Een beetje zelfbeheersing zou geen kwaad kunnen. Zelfs als het gaat om (vermeende) zwartspaarders. U weet wel, het soort belastingplichtige dat inmiddels gedegradeerd lijkt tot nationale zondebok. Voor de rechter is de uitdaging om de rechtstekorten die met enige regelmaat opdoemen in dit soort conflicten, op een zorgvuldige wijze in te vullen. Met art. 6 EVRM als voornaamste kompas. En ten slotte de fiscale dienstverleners in de praktijk. Aan hen de taak om vooral kritisch te zijn en er niet voor terug te deinzen om in het belang van de cliënt, van tijd tot tijd stevig te ageren.

Rechtsbescherming is een groot goed. Daar moeten we zuinig op zijn.