NTFR 2015/3210 - Voorwaardelijke uitsluitingsclausules en aanmerkelijk belang
NTFR 2015/3210 - Voorwaardelijke uitsluitingsclausules en aanmerkelijk belang
De vraag of aanmerkelijkbelangaandelen goederenrechtelijk gezien tot een huwelijksgemeenschap behoren, kan van groot belang zijn voor de hoogte van de aanmerkelijkbelangafrekening. Dat wordt vaak onvoldoende onderkend.1
Op grond van constante jurisprudentie van de Hoge Raad staat vast dat bij in (de wettelijke) gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten de goederenrechtelijk in die gemeenschap vallende aanmerkelijkbelangaandelen de beide echtgenoten voor de (onverdeelde) helft in economisch opzicht aangaan; zij zijn dus beiden aanmerkelijkbelanghouder.2 De voor het aanmerkelijk belang geldende doorschuif- en afrekeningsregelingen in het kader van het huwelijksvermogensrecht zijn hierop dan ook gebaseerd. Wij verwijzen naar art. 4.16, lid 1, onderdeel e jo. art. 4.17 en 4.38/4.39 Wet IB 2001 voor de overgang krachtens huwelijksvermogensrecht bij boedelmenging en de verdeling van de huwelijksgemeenschap bij ontbinding tijdens leven. Deze regelingen gelden in binnenlandse privéverhoudingen alleen als de aanmerkelijkbelangaandelen tot een huwelijksgemeenschap (gaan) behoren.
Ook bij overlijden kunnen de aanmerkelijkbelanggevolgen verschillend uitpakken afhankelijk van de vraag of de aanmerkelijkbelangaandelen wel of niet tot een huwelijksgemeenschap behoren. In deze opinie staan wij stil bij de voorwaardelijke uitsluitingsclausule in geval van het overlijden van een in gemeenschap van goederen gehuwde aanmerkelijkbelanghouder, waarbij de vorm van die clausule de aanmerkelijkbelanggevolgen blijkt te bepalen.
1. Voorwaardelijke uitsluitingsclausules en huwelijksgemeenschap: civielrechtelijk
Als gevolg van de zogenoemde ‘aanzuigende’ werking van de wettelijke gemeenschap van goederen (art. 1:94 BW) worden onder het huidige basisregime de voor en tijdens een huwelijk verkregen aanmerkelijkbelangaandelen als gevolg van boedelmenging (een overgang onder algemene titel, zie art. 3:80 BW) in beginsel gemeenschappelijk eigendom van beide echtgenoten.
Na inwerkingtreding van het wetsvoorstel ‘Beperking wettelijke gemeenschap van goederen’ (hierna: wetsvoorstel 33987)3 treedt bij het sluiten van het huwelijk in beginsel geen boedelmenging meer op, tenzij de goederen de echtgenoten al gezamenlijk toebehoorden (en deze voorhuwelijkse gezamenlijke goederen niet krachtens erfrecht of gift zijn verkregen). Tijdens het huwelijk kan bij verkrijging door een van de of beide echtgenoten wel sprake zijn van boedelmenging, tenzij de aandelen krachtens erfrecht of gift worden verkregen. Indien de aanbreng ten huwelijk, alsmede de verkrijgingen krachtens gift en erfrecht in het voorgestelde, nieuwe basisregime tot het eigen vermogen van de eigenaar/verkrijger behoren, kunnen deze via (voor)huwelijkse voorwaarden (met boedelmenging) alsnog in huwelijksvermogensrechtelijke zin gemeenschappelijk worden gemaakt, mits er geen sprake is van een uitsluitingsclausule die dit verhindert.
Derden (niet zijnde de echtgenoten) kunnen namelijk – zowel onder het huidige basisregime als onder het voorgestelde, nieuwe basisregime – de boedelmenging blokkeren, en wel door bij uiterste wilsbeschikking of bij gift te bepalen dat de betrokken goederen buiten de huwelijksgemeenschap vallen waarin de verkrijger is of zal zijn gehuwd (art. 1:94, lid 2, onderdeel a, BW en het voorgestelde art. 1:94, lid 4, BW nieuw): de uitsluitingsclausule.4 De uitsluitingsclausule is dwingend, dat wil zeggen dat de verkrijger deze niet zelf ongedaan kan maken. De clausule wordt doorgaans gebruikt met het oog op een mogelijke echtscheiding van de verkrijger. Het eigen vermogen van de verkrijger, waaronder de geclausuleerde verkrijging, mag niet worden gedeeld met de aanstaande ex-echtgenoot.
In de praktijk worden uiteenlopende varianten van de uitsluitingsclausule gebruikt. Onze aandacht gaat uit naar de zogenoemde ‘zachte of voorwaardelijke uitsluitingsclausule’. We doelen hiermee op de uitsluitingsclausule die onder omstandigheden ‘vervalt’, zodat de geclausuleerde goederen toekomen aan de desbetreffende verkrijger én aan diens echtgenoot. De bedoelde omstandigheden zijn met name het overlijden van de verkrijger of van diens echtgenoot. Hierbij staat voorop dat de geclausuleerde verkrijging over twee nalatenschappen wordt gespreid (die van de verkrijger en van de echtgenoot). Dit kan leiden tot een lagere erfbelastingdruk.
Discussie bestond (en bestaat wellicht) over de vraag of een voorwaardelijke uitsluitingsclausule met goederenrechtelijke werking kan worden gemaakt.5 Als de uitsluitingsclausule met goederenrechtelijke werking onder een ontbindende voorwaarde wordt gemaakt, treedt de boedelmenging alsnog op indien het huwelijk van de verkrijger door overlijden eindigt. Is sprake van een opschortende voorwaarde, dan verhuizen de aandelen bij echtscheiding van de huwelijksgemeenschap naar het eigen vermogen van de verkrijger.
Ter vermijding van discussie en onzekerheid over de werking van dergelijke clausules werd en wordt in de praktijk veelal een verbintenisrechtelijke zachte variant gebruikt. De geclausuleerde goederen blijven goederenrechtelijk zitten waar ze zaten, namelijk bij de verkrijger ervan, maar de waarde wordt verrekend bij overlijden. Bij overlijden van de verkrijger vindt een verrekening van de waarde plaats tussen zijn erfgenamen en de langstlevende. De beoogde spreiding voor de erfbelasting is hiermee in beginsel bereikt. Maar als tot de nalatenschap aanmerkelijkbelangaandelen behoren, kunnen de inkomstenbelastinggevolgen ongewenst zijn (zie hierna), waardoor het naar onze mening nodig is om de verbintenisrechtelijke varianten opnieuw kritisch onder de loep te nemen en aan te passen.
Overigens zijn wij van mening dat met wetsvoorstel 33987 (nog) een extra argument wordt aangedragen voor de mogelijkheid van een goederenrechtelijke werking van een voorwaardelijke uitsluitingsclausule. Met dit wetsvoorstel doet namelijk de zogenoemde insluitingsclausule haar intrede. Hiermee kan de derde (schenker of erflater) in het nieuwe basisregime de boedelmenging voor de erfrechtelijke verkrijging of gift toch forceren, tenzij de huwelijkse voorwaarden van de verkrijger zich hiertegen verzetten. Een insluitingsclausule is dus in die zin niet dwingend, omdat de verkrijger en zijn echtgenoot het beoogde effect ongedaan kunnen maken. Blijkbaar gaat de wetgever er hierbij van uit dat geclausuleerde verkrijgingen zich goederenrechtelijk kunnen bewegen tussen de huwelijksgemeenschap en het eigen vermogen van de verkrijger.
Mocht dit laatste argument nog steeds niet overtuigend genoeg zijn, dan is dat geen reden om daarom toch te blijven vasthouden aan de verbintenisrechtelijke zachte variant. Er is een poldermodelclausule mogelijk, waarbij het zekere voor het onzekere wordt genomen. Er wordt een goederenrechtelijke voorwaardelijke uitsluitingsclausule opgenomen, waarbij echter wordt bepaald dat als mocht blijken dat aan die clausule geen goederenrechtelijk effect is verbonden, een verbintenisrechtelijke variant in werking treedt waarbij de waarde van het betrokken goed wordt verrekend.
2. Voorwaardelijke uitsluitingsclausules en huwelijksgemeenschap: aanmerkelijkbelanggevolgen bij overlijden
Sinds de aanpassing van art. 4.17 Wet IB 2001 per 1 januari 2010 kan bij de fictieve vervreemding ‘krachtens erfrecht’ van aanmerkelijkbelangaandelen (art. 4.16, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001) de aanmerkelijkbelangclaim niet zonder meer worden doorgeschoven. Op grond van art. 4.17a Wet IB 2001 is dit in binnenlandse privéverhoudingen (op verzoek) nog slechts het geval indien en voor zover de betrokken vennootschap over (fictief) ondernemingsvermogen beschikt.
Bij een bv met beleggingsvermogen moet onmiddellijk worden afgerekend. Als de echtgenoten in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, waarbij de aanmerkelijkbelangaandelen bijvoorbeeld door de man onder een zachte uitsluitingsclausule zijn verkregen, maakt het voor de afrekening bij zijn overlijden nogal wat uit welke zachte variant is gehanteerd: de goederenrechtelijke of verbintenisrechtelijke. Wij illustreren dit aan de hand van een voorbeeld dat wij eerder opnamen in paragraaf 5 van ons artikel in FTV.6
Voorbeeld
Meneer is gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen met mevrouw. Hij bezit een aanmerkelijkbelangpakket in een bv met beleggingsvermogen. De man heeft de aandelen ooit verkregen krachtens erfrecht onder een zachte uitsluitingsclausule. Er is een kind dat enig (testamentair) erfgenaam is. De man overlijdt als eerste.
Uitwerking
De verbintenisrechtelijke zachte variant
Tot de nalatenschap van de man behoort het gehele aanmerkelijkbelangpakket en een schuld aan de vrouw, die recht heeft op de helft van de waarde van het aanmerkelijkbelangpakket.
Het kind erft de aandelen en de schuld. De erfopvolging door het overlijden is als overgang krachtens erfrecht onder algemene titel een fictieve vervreemding (art. 4.16, lid 1, onderdeel e, Wet IB 2001). Omdat sprake is van aandelen in een bv met beleggingsvermogen, kan geen verzoek tot doorschuiving van de aanmerkelijkbelangclaim worden gedaan op grond van art. 4.17a Wet IB 2001. In de nalatenschap van de man zal dus over het gehele pakket moeten worden afgerekend voor het aanmerkelijk belang.
De goederenrechtelijke zachte variant
Tot de nalatenschap van de man behoort de helft van het aanmerkelijkbelangpakket. De andere helft komt toe aan de vrouw. Het kind erft de helft van de man. Nu is de aanmerkelijkbelangafrekening bij de man beperkt tot de helft van het pakket. Deze afrekening kan overigens niet worden voorkomen door bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap alle aandelen toe te delen aan de langstlevende, (mede) omdat art. 4.17 Wet IB 2001 niet werkt bij een door overlijden ontbonden huwelijksgemeenschap.
Het gaat hier (uiteraard) om uitstel van afrekening en niet om afstel. Maar uitstel is ook een vorm van belastingbesparing en zorgt voor een afname van de onmiddellijke liquiditeitsbehoefte bij de erfgenamen.
Het lijkt ons overigens aan te bevelen om de goederenrechtelijke variant bij voorkeur alleen te laten werken bij het overlijden van degene die de aandelen onder een dergelijke clausule heeft verkregen. Als deze ook bij het overlijden van zijn echtgenoot werkt, wordt de afrekening over de helft van het pakket aanmerkelijkbelangaandelen juist naar voren gehaald.
3. Slot
Mede door wetsvoorstel 33987 komt de uitsluitingsclausule weer in de belangstelling te staan, omdat onder het voorgestelde, nieuwe huwelijksvermogensrechtelijke basisregime verkrijgingen krachtens erfrecht en gift in de toekomst (wellicht) in beginsel buiten de huwelijksgemeenschap van de verkrijgers komen te vallen. Voor aanmerkelijkbelangaandelen kan dit ingrijpende gevolgen hebben indien en voor zover de betrokken vennootschap over beleggingsvermogen beschikt.
De behoefte aan een voorwaardelijke, zachte uitsluitingsclausule neemt toe, maar dan wel in een goederenrechtelijke variant waarin de aandelen tot een huwelijksgemeenschap kunnen gaan behoren. Het is naar onze mening de hoogste tijd om de bestaande modelteksten hierop aan te passen en over te stappen naar de variant waarin een daadwerkelijke, goederenrechtelijke mutatie optreedt bij overlijden. Het bedoelde wetsvoorstel levert een extra argument op voor de toelaatbaarheid van deze variant, zou men dat al nodig achten, namelijk door de introductie van de insluitingsclausule met goederenrechtelijke werking. Wil men echter de kool en de geit sparen, dan voege men de goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke variant samen, door te bepalen dat verrekening van de waarde zal optreden indien een goederenrechtelijke mutatie niet mocht optreden.
Let daarbij uiteraard wel op het huwelijksvermogensregime van de verkrijger. Bij het ontbreken van een huwelijksgemeenschap of als de echtgenoten onder het voorgestelde, nieuwe basisregime bij huwelijkse voorwaarden niet hebben geregeld dat daartoe ook verkrijgingen krachtens erfrecht of gift kunnen behoren, zal een beoogde boedelmenging door de goederenrechtelijke variant niet werken.