NTFR 2015/686 - Dubbele verliesverrekening in de liquidatieverliesregeling

mSW

mr. S. WolversWerkzaam in de AEX-Midkap Group van PwC te Amsterdam en tevens verbonden aan de UvA.

Bijgewerkt tot 19 februari 2015

Noot van de redactie: deze Opinie is niet in zijn geheel opgenomen, derhalve is besloten de tekst opnieuw te publiceren, zie NTFR 2015/758.

Over de liquidatieverliesregeling is relatief weinig rechtspraak. Dit kan erop duiden dat belastingplichtigen en de Belastingdienst in de praktijk wel raad weten met de toepassing van het artikel. Een andere verklaring is dat potentiële claims uiteindelijk niet worden doorgezet omdat de uitkomst te onzeker is. Die onzekerheid kan bijvoorbeeld zitten in de toepassing van de tussenhoudsterregeling (leden 4 en 5), die in grammaticale zin niet in duidelijkheid uitblinkt.¹ Ook de eisen die het artikel stelt aan de aftrek van een liquidatieverlies kunnen een rol spelen. Zo bevat het negende lid, aanhef en letter c, bijvoorbeeld een verzwaarde bewijslast voor de omvang van het liquidatieverlies. Een andere eis – eveneens onderworpen aan een verzwaarde bewijslast – is neergelegd in het negende lid, aanhef en letter c. Die bepaling voorkomt de aftrek van een liquidatieverlies indien de belastingplichtige of de eventuele voortzetter van de onderneming van de deelneming recht heeft op enigerlei tegemoetkoming ter zake van verliezen die bij de deelneming onverrekend zijn gebleven.

Specifiek ten aanzien van deze laatste bepaling komt de vraag op of zij ook ziet op de veelvoorkomende situatie dat de deelneming in de jaren voorafgaande aan haar liquidatie verliezen heeft verrekend met winsten van groepsmaatschappijen. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat de deelneming in het verleden onderdeel is geweest van een fiscale eenheid of een buitenlands group relief regime heeft toegepast. Naar mijn mening is dat niet het geval en is het toepassingsbereik van deze bepaling beperkt tot enkele specifieke gevallen. Ik licht dat hieronder toe aan de hand van de tekst van de bepaling, doel en strekking, wetsgeschiedenis en het systeem van art. 13d Wet VPB 1969.

Regime tot 1990

De wetgever heeft de liquidatieverliesregeling bij haar invoering als logisch onderdeel van de deelnemingsvrijstelling gezien. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Dan is het ook logisch dat in een deelnemingsverhouding een verlies ten minste eenmaal in aanmerking wordt genomen. En als dat vanwege haar ontbinding niet langer mogelijk is op het niveau van de deelneming, dan op het niveau van de aandeelhouder.² De wetgever heeft daarbij wel aangenomen – zonder dat aanvankelijk in de tekst van de bepaling neer te leggen – dat met de ontbinding van de deelneming het recht op verliescompensatie bij de deelneming voorgoed verloren is gegaan³, hetgeen erop duidt dat de wetgever dubbele verliesverrekening (ten minste deels) heeft willen uitsluiten.

Vanaf de aanvang heeft de wetgever ingezien dat vaststelling van het daadwerkelijk bij de deelneming onverrekend gebleven verlies en de overdracht van dat verlies naar de moedermaatschappij op grote praktische bezwaren zou stuiten. Daarom is gekozen voor aftrek van het verlies dat de moedermaatschappij lijdt, zijnde het verschil tussen het voor de deelneming opgeofferde bedrag en de liquidatie-uitkeringen.⁴ De wetgever is zich daarbij heel bewust geweest van het feit dat met dit systeem elk verband tussen het resultaat van de deelneming en het liquidatieverlies wordt losgelaten.⁵ Het is daarom heel goed mogelijk dat een liquidatieverlies kan worden geclaimd terwijl de deelneming zelf nooit in een verlieslatende positie is geweest. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin een bestaande deelneming wordt gekocht waarbij een groot deel van de koopsom is toe te rekenen aan door de deelneming zelfgekweekte (en dus niet-geactiveerde en niet-afschrijfbare) goodwill. Je kunt je afvragen waarom, in een systeem waarin het niet relevant is of de deelneming verlieslatend is geweest, het wel relevant zou moeten zijn of een verlies van de deelneming onverrekend is gebleven.

De rechter heeft zich uiteindelijk over deze vraag moeten uitlaten. In de praktijk bleek namelijk dat in sommige gevallen het recht op verliescompensatie niet definitief verloren ging bij de liquidatie van de deelneming. Zo was het in sommige landen mogelijk dat de verliezen beschikbaar bleven voor nieuwe activiteiten van de moedermaatschappij of dat de verliezen konden worden meegegeven aan de voortzetter van de activiteiten van de deelneming. De Hoge Raad⁶ heeft uiteindelijk geoordeeld dat, bij gebrek aan basis in de tekst van de bepaling en gegeven de doelbewuste keuze voor een systeem waarin het verband tussen het resultaat van de deelneming en het liquidatieverlies is losgelaten, overdracht van verliezen aan de voortzetter van de activiteiten van een ontbonden lichaam niet in de weg staat aan aftrek van het liquidatieverlies. De Hoge Raad laat de tekst en het systeem prevaleren boven de – door de staatssecretaris benadrukte – strekking van de liquidatieverliesregeling die zich – dat moet worden toegegeven – tegen dubbele verliesverrekening verzet. De verschillende passages in de parlementaire geschiedenis die erop wijzen dat de wetgever bij de aftrek van het liquidatieverlies uit is gegaan van een situatie waarin op het moment van vereffening de verliescompensatie bij de deelneming voorgoed verloren is gegaan, werpen evenmin voldoende gewicht in de schaal.

Conclusie

Naar mijn mening is art. 13d, lid 9, aanhef en letter a, Wet VPB 1969 niet te kwalificeren als een algemene anti-dubbele-verliesverrekeningsbepaling. Uit zowel de tekst van de bepaling als haar doel en strekking als de parlementaire geschiedenis als het systeem van de liquidatieverliesregeling volgt dat de bepaling slechts specifieke situaties op het oog heeft. Het gaat om gevallen waarin verliezen na de liquidatie van de deelneming beschikbaar blijven voor de moedermaatschappij of de voortzetter van de onderneming van de deelneming. Dat de deelneming voorafgaande aan haar liquidatie onder een fiscaal consolidatieregime verliezen heeft verrekend of overgedragen, staat naar mijn mening dus niet in de weg aan aftrek van het liquidatieverlies. Wellicht dat er onder invloed van de recente economische crisis binnenkort een einde komt aan de droogte op het gebied van rechtspraak over art. 13d en dat deze en andere vragen beantwoord worden.