NTFR 2016/1008 - Rechtspraak en literatuur

Over de manier waarop de rechter, in het bijzonder de Hoge Raad, tot zijn beslissing komt, een kwestie van rechtsvinding dus, is veel geschreven, maar eigenlijk niet veel bekend. Dat klinkt enigszins paradoxaal, en dat is het misschien ook wel. De buitenwereld zal het namelijk moeten doen met de beslissing zoals zij naar buiten is gebracht en de verantwoording daarvan, die voornamelijk zal bestaan uit de motivering van de beslissing. Daaruit valt voor de lezer van arresten, de gebruiker, het nodige en soms veel meer dan dat, af te leiden. Zo verwijst de Hoge Raad, om een voorbeeld te geven, steeds vaker (openlijk) naar eerder gewezen rechtspraak (precedenten).¹ Ook verschijnen geregeld arresten waarin de van oudsher gevolgde gedecideerde betoogtrant is verlaten en zelfs sporen van twijfel zichtbaar zijn, waaruit de lezer kan opmaken dat de beslissing ook anders had kunnen uitvallen. Een enkele keer, ook dat komt voor, verwijst de hoogste rechter naar opvattingen in de literatuur, de voor vakgenoten bestemde geschriften, maar eigenlijk alleen in de spaarzame gevallen dat hij zich daartegen afzet, bijvoorbeeld omdat een arrest in zijn ogen verkeerd wordt begrepen. De Hoge Raad maakt dan duidelijk dat de articulatie van het recht zoals die in bepaalde gremia plaatsvindt, niet de zijne is.² Doorgaans gebeurt dat met de overweging ‘anders dan in de literatuur (…) wel is aangenomen’³ of met formuleringen van gelijke strekking (‘anders dan uit het arrest (…) zou kunnen worden afgeleid’⁴). Om dat te doen, om deze overweging(en) te gebruiken, soms ook om te preciseren hoe een eerdere beslissing moet worden opgevat,⁵ moet wel een geschikte zaak voorhanden zijn. In voorkomende gevallen kan het gerezen misverstand, het misverstaan, worden weggenomen via een overweging ten overvloede. Als ook dat niet mogelijk is, en het niet aanvaardbaar is de onduidelijkheid te laten voortbestaan, kan het aangewezen zijn dat de Hoge Raad (ambtshalve) een interpreterende uitspraak wijst,⁶ maar dat is tot op heden nog niet voorgekomen. Maar, om terug te keren naar literatuurverwijzingen, de Hoge Raad doet – anders dan sommige feitenrechters⁷– niet expliciet een beroep op (een concreet product uit) de literatuur,⁸ en treedt evenmin kenbaar in dialoog met de (wetenschappelijke) literatuur, anders dan op de hiervoor genoemde wijze.

Dat (concrete) verwijzingen en dialoog ontbreken, wil niet zeggen dat literatuur in de rechtsvindingspraktijk geen rol speelt. Zeker in gevallen waarin de wet geen of slechts een vage norm bevat, en de wet er dus in zekere zin het zwijgen toe doet,⁹ zal de rechter, zo mag althans worden aangenomen, zich oriënteren op gezichtspunten die in de literatuur naar voren zijn gebracht.¹⁰ Dat geldt ook als een in de wet ontbrekende of open norm in de rechtspraak (verder) is ontwikkeld, daarin gestalte heeft gekregen, en de rechter voor de vraag staat hoe het leerstuk, zoals dat van de onzakelijke lening, zich verder moet ontwikkelen. In de literatuur kunnen daarvoor aanwijzingen te vinden zijn, bijvoorbeeld in de vorm van opbouwende kritiek op de koers die de Hoge Raad vaart.¹¹ Ook kan een auteur zich de moeite hebben getroost een leerstuk uitgebreid in de steigers te zetten. De rechter kan zich laten inspireren door dit en ander denkwerk dat auteurs hebben verzet, maar de sporen daarvan zijn, als opgemerkt, nauwelijks in arresten van de Hoge Raad aan te treffen, misschien wel omdat het uiteindelijk de rechter is die de beslissing moet nemen, het arrest moet wijzen, een verantwoordelijkheid die op zijn schouders rust. Zo is, om concreet te worden, in de literatuur weliswaar het nodige voorwerk gedaan als het gaat om de erkenning en toepassing van algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het belastingrecht,¹² vooral door Van Soest¹³ en zeker ook door Peters,¹⁴ maar de uiteindelijke doorbraak daarvan moet op het conto van enkele rechters worden geschreven (‘Als je naar de belastingwetenschap kijkt, zie je dat de wetenschap mondjesmaat gewezen heeft op de betekenis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het is de Hoge Raad geweest die op initiatief van Martens, een civilist nota bene, het belastingrecht tot een compleet ander vak heeft gemaakt’¹⁵). Op sommige terreinen is de invloed van bepaalde publicaties (wel) aan te wijzen,¹⁶ en kunnen ‘stille’ citaten worden onderkend. Zo heeft de Hoge Raad zich bij de formulering van HR 8 mei 1957, nr. 12. 931, BNB 1957/208 vermoedelijk laten inspireren door in de literatuur gehuldigde opvattingen.¹⁷ Ook lijkt het erop dat de criteria die de Hoge Raad in HR 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208 heeft aangelegd om de grens tussen lening en kapitaal in de vennootschapsbelasting nader te markeren, zijn ontleend aan een bijdrage van Hoogendoorn aan een feestbundel.¹⁸ Zoiets lijkt zich volgens Bracht ook voorgedaan te hebben bij de uitleg van het begrip ‘ten goede komen’ in de toenmalige zestiende standaardvoorwaarde, die deel uitmaakte van het regime van de fiscale eenheid. In HR 18 december 1991, nr. 26.153, BNB 1992/192 heeft de Hoge Raad ‘een formulering gebruikt die (…) bijna letterlijk leek overgenomen uit eerdere publicaties van Van Soest over dat onderwerp. Je zou bijna denken’, aldus nog steeds Bracht, ‘dat de Hoge Raad dergelijke aansprekende formuleringen uit de literatuur keurig op de plank heeft liggen en wacht op een geschikte casus om ze af te schieten’.¹⁹

Maar ook als de wet niet zwijgt, kan de rechter ertoe overgaan om literatuur te raadplegen, in het bijzonder als het om ‘nieuwe’ bepalingen gaat. Een reden daarvoor zou kunnen zijn dat de wetsgeschiedenis zich niet altijd even gemakkelijk laat overzien, omdat de ontwikkelingen die zich tijdens de behandeling van een wetsvoorstel voltrekken en de uitlatingen die in dat kader worden gedaan, een geheel eigen dynamiek overigens, niet worden samengebracht in een min of meer geconsolideerde toelichting. In een dergelijke situatie kan de rechter zijn heil zoeken in publicaties waarin de toepasselijke bepalingen en de daarop gegeven toelichting al zijn doordacht, ingepast in een groter geheel en probleemvelden zijn geordend,²⁰ mede aan de hand van de wetsgeschiedenis.²¹ Ook de conclusie van de advocaat-generaal bevat bijna altijd een weergave van het werk dat in dit opzicht in de literatuur is verricht, dan wel is de advocaat-generaal zelf overgegaan tot het systematiseren en verder doordenken van de wetsgeschiedenis.²² Soms getuigen deze en andere geschriften daarvan. Het komt ook voor dat publicaties zich kenmerken door een bepaalde mate van tegendraadsheid, en daarin opvattingen en theoretische concepten worden uitgewerkt die de rechter de mogelijkheid bieden een nieuwe richting te beproeven, al dan niet geleidelijk.

De literatuur kan weliswaar als een soort kompas fungeren, maar niet alles wat verschijnt is goed, voldoende rijp en betrouwbaar. Ook bevat niet elke publicatie een boodschap die het fiscale zenuwstelsel direct raakt; niet alles wat wordt gepubliceerd is aan het papier toevertrouwd in ogenblikken van onbegrijpelijke begenadiging.²³ Sommige auteurs slagen erin om van alles samen te brengen ‘in bleke zinnen, waarin nooit de zon van een puntige, frivole, geestige of zelfs maar concrete formulering heen breekt door de al dichter wordende mist van woorden, alsmaar woorden’.²⁴ Het is bepaald strafwerk te noemen om dergelijke epistels geheel door te nemen, laat staan te doorgronden (de lezer zal zich eerder vertwijfeld afvragen: heb ik de laatste bladzijde al bereikt?). Verder – of mede daarom – zal de ene auteur meer gezag hebben dan de andere, en ook de rechter heeft zo zijn voorkeuren, auteurs dus die hem liggen en hem wat te vertellen hebben.

Het gebruik van literatuur en de betekenis daarvan zijn in de voorgaande alinea’s vooral in feitelijke zin aan de orde gekomen. De (verwijzingen naar) literatuur kan (kunnen) ook vanuit een meer methodologische invalshoek worden benaderd.²⁵ De vraag is dan in hoeverre de rechter zich in normatieve zin iets gelegen dient te laten liggen aan opvattingen die in de literatuur naar voren worden gebracht.

Feteris lijkt de literatuur – of wat ruimer geformuleerd: de doctrine²⁶– te beschouwen als een feitelijke bron van informatie en inspiratie, dat wil zeggen een instrument zonder normatieve kracht.²⁷ De rechter is, deze visie volgend, niet gehouden de doctrine te volgen. In zoverre kan tevens worden betoogd dat zij, de doctrine dus, geen rechtsbron vormt. ‘Dat komt niet voort uit te weinig geloof in de betekenis van de doctrine’, zo betoogde Christiaanse aan het einde van de jaren zeventig van de vorige eeuw, ‘maar uit het feit, dat ik meen dat zij slechts een hulpmiddel is’.²⁸

De visie op de betekenis van de literatuur kan er ook een zijn die wat verstrekkender is,²⁹ in die zin dat een breed gedragen opvatting een zelfstandig argument voor een standpunt van de Hoge Raad zou kunnen opleveren.³⁰ Ook in dat geval is het aan de Hoge Raad of hij steun zoekt en vindt bij een opvatting of de heersende leer,³¹ en deze tot de zijne maakt, en dat zal in belangrijke mate afhangen van de overtuigingskracht die dergelijke bronnen voor de rechter hebben. Over het gewicht van een bepaalde opvatting kan op voorhand, in abstracto dus, geen betekenisvolle uitspraak worden gedaan.

Duidelijk is in ieder geval dat de Hoge Raad de doctrine (vrijwel) niet als uitdrukkelijk argument in zijn rechtspraak noemt. Een uitzondering (of kentering in het denken?) kan worden gevonden in een recent arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad, waarin hij overweegt (‘opmerking verdient’) ‘dat de omstandigheid dat een bepaalde wetsuitleg door de meerderheid van de feitenrechters en de literatuur wordt aanvaard, gewicht in de schaal legt, maar niet steeds beslissend gewicht’.³²

De rechter is, zo kan (desalniettemin) worden samengevat, naar geldend recht niet verplicht de doctrine te volgen, of zoals Vranken het zo mooi heeft opgeschreven: ‘Literatuur kàn op zichzelf niets opleggen of afdwingen. Zij heeft slechts woorden tot haar beschikking, woorden die werfkracht kunnen hebben, overtuigend kunnen worden gevonden en gezag kunnen krijgen, maar die het altijd moeten hebben van hun inhoud en niet, zoals wetten, van een functionele autoriteit die ze al op voorhand met een nimbus van normativiteit omkleedt’.³³

Bij de relatie, of zelfs interactie, tussen rechtspraak en literatuur zijn kanttekeningen te plaatsen. Een kanttekening, een vraag eigenlijk, is of de rechter, en dan vooral de Hoge Raad, een opvatting in de literatuur, en de daarin ontwikkelde gedachtegang of gebruikte formulering, niet zichtbaar moet maken in de motivering van zijn beslissing als hij zich daarop in wezen baseert. Dat lijkt mij niet noodzakelijk. Daarover zou anders kunnen worden gedacht als de visie van een auteur beslissend is geweest voor de uitkomst van de zaak, en de rechter desondanks andere factoren van rechtsvinding gebruikt om zijn beslissing te motiveren. In een zodanig geval ‘is de motivering tot op zekere hoogte onwaarachtig, omdat de niet genoemde argumenten in feite van meer gewicht zijn geweest dan de in de uitspraak gegeven motivering’.³⁴ Maar dergelijke gevallen zijn mij niet bekend, en dat is ook niet zo vreemd, omdat zij zich, als zij al voorkomen, vermoedelijk aan de waarneming van een buitenstaander zullen onttrekken. Het lijkt mij, al met al, een taak van de wetenschap om in beeld te brengen in hoeverre ideeën en nieuwe theorieën uit de literatuur ingang hebben gevonden in de rechtspraak.

Een andere vraag is of de Hoge Raad niet openlijker zou moeten responderen op de literatuur,³⁵ althans wanneer dat nuttig en aangewezen is, mede met het oog op de verantwoording die hij over de door hem gemaakte keuze, zijn beslissing, heeft af te leggen (de motiveringsplicht van de rechter). Zeker als het een zaak betreft waarin een conclusie is genomen en de advocaat-generaal standpunten die in de (buitenlandse) literatuur zijn te vinden heeft samengebracht, zullen dat factoren zijn die de Hoge Raad in zijn overwegingen betrekt. Als een conclusie voorhanden is, kan de Hoge Raad door verwijzing naar die conclusie – betrekkelijk eenvoudig – reageren op bijvoorbeeld de in de literatuur geuite kritiek op een eerder door hem geformuleerd criterium,³⁶ dat ontoereikend of ronduit verkeerd wordt bevonden. Het behoort weliswaar niet tot de taakomschrijving van de cassatierechter om in debat te gaan met de (wetenschappelijke) literatuur, maar als bijvoorbeeld de advocaat-generaal of een geraadpleegde deskundige, al dan niet voortbouwend op of in afwijking van de literatuur, zelf een bepaalde visie op het recht ontwikkelt, is de duidelijkheid ermee gediend als de Hoge Raad deze visie (impliciet) in zijn motivering betrekt in gevallen waarin hij een andere weg inslaat.³⁷ Op deze manier gaat de Hoge Raad (ook) in op argumenten die in de literatuur naar voren zijn gebracht. Een dergelijke handelwijze bevordert de transparantie,³⁸ de rechtszekerheid en wellicht ook het gezag van de Hoge Raad, maar heeft ook consequenties voor de wijze waarop hij zijn arresten motiveert. Als de cassatierechter op een of andere manier in discussie treedt met de literatuur, zal zijn manier van motiveren een ander karakter krijgen: hij zal dan (vaker) wikkend en wegend toewerken naar zijn beslissing en zijn afwegingen en keuzemoment(en) inzichtelijk moeten maken.³⁹

Het voorafgaande brengt mij, en daarmee besluit ik deze Opinie, tot de volgende vragen, die deels aanbevelingen zijn voor nader onderzoek:

• op welke manier gebruikt de rechter (uitdrukkelijk) argumenten en standpunten die in de literatuur naar voren zijn gebracht en welke varianten (toepassingen) kunnen daarbij worden onderscheiden?⁴⁰;

• in hoeverre kan het verschil in (aantal) verwijzingen naar literatuur tussen verschillende instanties (rechtbanken, gerechtshoven en Hoge Raad) worden verklaard? Is er reden aan te nemen dat een unus judex meer naar literatuur verwijst – vooral als hij enigszins in tijdnood verkeert⁴¹– dan rechters die collegiaal, in meervoudige kamer dus, uitspraak doen?;

• in hoeverre kunnen formuleringen die de Hoge Raad gebruikt, worden herleid tot formuleringen die in de literatuur, door bepaalde auteurs, zijn gebruikt (om zo de invloed van de literatuur te benaderen en de sleutel tot bepaalde arresten in kaart te brengen)?; en

• in het verlengde van de voorgaande vraag: in hoeverre kunnen verwijzingen naar conclusies van de advocaat-generaal worden aangemerkt als een beroep op of verwijzing naar in de literatuur uitgewerkte argumenten en verdedigde standpunten?