NTFR 2016/1008 - Rechtspraak en literatuur
Aflevering 14, gepubliceerd op 07-04-2016 geschreven door mr. L.J.A. PieterseOver de manier waarop de rechter, in het bijzonder de Hoge Raad, tot zijn beslissing komt, een kwestie van rechtsvinding dus, is veel geschreven, maar eigenlijk niet veel bekend. Dat klinkt enigszins paradoxaal, en dat is het misschien ook wel. De buitenwereld zal het namelijk moeten doen met de beslissing zoals zij naar buiten is gebracht en de verantwoording daarvan, die voornamelijk zal bestaan uit de motivering van de beslissing. Daaruit valt voor de lezer van arresten, de gebruiker, het nodige en soms veel meer dan dat, af te leiden. Zo verwijst de Hoge Raad, om een voorbeeld te geven, steeds vaker (openlijk) naar eerder gewezen rechtspraak (precedenten).Zie daarover geschrift nr. 255 van de Vereniging voor Belastingwetenschap: De belastingkamer van de Hoge Raad. Verleden, heden en toekomst – een verkenning, par. 5.8. Ook verschijnen geregeld arresten waarin de van oudsher gevolgde gedecideerde betoogtrant is verlaten en zelfs sporen van twijfel zichtbaar zijn, waaruit de lezer kan opmaken dat de beslissing ook anders had kunnen uitvallen. Een enkele keer, ook dat komt voor, verwijst de hoogste rechter naar opvattingen in de literatuur, de voor vakgenoten bestemde geschriften, maar eigenlijk alleen in de spaarzame gevallen dat hij zich daartegen afzet, bijvoorbeeld omdat een arrest in zijn ogen verkeerd wordt begrepen. De Hoge Raad maakt dan duidelijk dat de articulatie van het recht zoals die in bepaalde gremia plaatsvindt, niet de zijne is.J.B.M. Vranken, Mr. C. Assers, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Algemeen deel. Een synthese, Kluwer, Deventer, 2014, nr. 98. Doorgaans gebeurt dat met de overweging ‘anders dan in de literatuur (…) wel is aangenomen’HR 14 juni 2002, nr. 36.453, NTFR 2002/854, r.o. 3.3 (‘Anders dan in de literatuur uit het arrest (…) wel is afgeleid (…)’); HR 14 september 2012, nr. 11/02105, NTFR 2012/2326, r.o. 3.3 (‘anders dan wel is afgeleid uit de (…) arresten van de Hoge Raad’) en HR 25 november 2011, nr. 08/05323, NTFR 2011/2722, r.o. 3.3.5 (‘Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad (…) wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening’). of met formuleringen van gelijke strekking (‘anders dan uit het arrest (…) zou kunnen worden afgeleid’HR 10 juli 2015, nr. 13/04421, NTFR 2015/2004, r.o. 2.3.2. Zie in deze zin ook HR 26 juni 2015, nr. 13/04127, NTFR 2015/2074 (‘anders dan uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid’). Een voorzichtiger (?) formulering komt voor in HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, NTFR 2014/911 (‘anders dan daaruit wellicht kan worden afgeleid’).). Om dat te doen, om deze overweging(en) te gebruiken, soms ook om te preciseren hoe een eerdere beslissing moet worden opgevat,Een zodanige nadere uitleg, verduidelijking en/of contextualisering, kan niet altijd een geslaagde operatie worden genoemd. Zie A.O. Lubbers, ‘En ook de Belastingkamer ging de hei op’ (Opinie), NTFR 2003/528. moet wel een geschikte zaak voorhanden zijn. In voorkomende gevallen kan het gerezen misverstand, het misverstaan, worden weggenomen via een overweging ten overvloede. Als ook dat niet mogelijk is, en het niet aanvaardbaar is de onduidelijkheid te laten voortbestaan, kan het aangewezen zijn dat de Hoge Raad (ambtshalve) een interpreterende uitspraak wijst,Zie in deze zin: H.J. Snijders, ‘Uitleg van rechterlijke uitspraken’, WPNR 2007/6709, par. 9 en L.J.A. Pieterse, ‘Duiding van rechterlijke uitspraken, een suggestie’ (Opinie), NTFR 2013/572. maar dat is tot op heden nog niet voorgekomen. Maar, om terug te keren naar literatuurverwijzingen, de Hoge Raad doet – anders dan sommige feitenrechtersIn de feitenrechtspraak zijn namelijk wel voorbeelden van literatuurverwijzingen te vinden. Zo wijst Geppaart in zijn proefschrift op verschillende gevallen (Ch.P.A. Geppaart, Fiscale rechtsvinding, FED, Deventer 1965, de voetnoten 337 t/m 340 op p. 271). Zie ook: Hof Den Haag 31 mei 1957, nr. 1957-05-31, BNB 1957/329 en – recenter – ook: Hof Den Haag 25 november 2004, nr. 03/01543, NTFR 2005/432, r.o. 6.6 t/m 6.9, waarin standpunten van auteurs worden vermeld, al spelen deze standpunten in de motivering van de beslissing hoegenaamd geen rol van betekenis; Hof Den Bosch 28 juni 2007, nr. 05/00409, NTFR 2007/1564, r.o. 4.2.3; Rechtbank Breda 8 juli 2011, nr. 11/1531, NTFR 2012/313, r.o. 4.13, waarin de rechtbank wijst op een analyse van een arrest van de Hoge Raad door M.W.C. Feteris (‘De suppletiebetaling: wettelijke plicht of een stille dood?’, WFR 2007/887). Zie verder ook Rechtbank Haarlem 30 augustus 2012, nrs. 11/3101 en 11/3102, NTFR 2012/2216, r.o. 5.12. Een ander voorbeeld verschaft: Rechtbank Breda 25 januari 2013, nr. 08/3146, FutD 2013-0613, r.o. 2.13, waarin wordt verwezen naar een annotatie van B.W.N. de Waard, opgenomen in AB 2011/341.– niet expliciet een beroep op (een concreet product uit) de literatuur,Zie voor een uitzondering: HR 28 november 1990, nr. 26.752, BNB 1991/75, waarin de Hoge Raad ‘het van de zijde van de Vereniging voor Belastingwetenschap tegen de voorgestelde bepaling gemaakte bezwaar’ in zijn overwegingen betrekt (r.o. 4.5). en treedt evenmin kenbaar in dialoog met de (wetenschappelijke) literatuur, anders dan op de hiervoor genoemde wijze.