NTFR 2016/1307 - De A-G wacht op antwoord!

In fiscale zaken is, anders dan in civiele zaken en in strafzaken, het nemen van een conclusie door een A-G niet verplicht. Er wordt een selectie gemaakt uit het aanbod van fiscale cassatiezaken waarin wordt geconcludeerd. Uit de statistieken van de afgelopen jaren kan worden opgemaakt dat in ongeveer 15% van de fiscale zaken een conclusie wordt genomen door de A-G’s. De selectie van de zaken waarin het onpartijdige advies aan de Hoge Raad wordt gegeven wordt gemaakt door de A-G zelf en niet door de instantie die wordt geadviseerd (de Hoge Raad). Conclusies zijn dus in wezen ongevraagde adviezen. Door dit selectiemechanisme zou het kunnen voorkomen dat er fiscale conclusies worden genomen in zaken waarop de Hoge Raad strikt genomen niet zit te wachten. Dat is een verspilling van schaarse middelen. Daarom zou het naar mijn mening meer voor de hand liggen dat de Hoge Raad de selectie maakt van de zaken waarin hij wenst te worden geadviseerd. In dat systeem concludeert de A-G op verzoek van de Hoge Raad. Dit – een conclusie op verzoek van de Hoge Raad – komt overigens in de huidige cassatiepraktijk wel eens voor. De selectiecriteria voor het nemen van een conclusie zijn niet bekend. Aangenomen mag echter worden dat met name die zaken worden geselecteerd die van belang zijn voor de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid.

Een conclusie is, zoals gezegd, in de eerste plaats een onpartijdig rechtsgeleerd advies aan de Hoge Raad in een concrete zaak. Het belang van vele conclusies, de meeste eigenlijk, strekt echter veel verder dan het belang van advisering van de Hoge Raad in de concrete zaak. Doordat de A-G’s met betrekking tot een bepaald fiscaaljuridisch onderwerp ervoor kiezen in hun conclusies een zo compleet mogelijk beeld te schetsen van het relevante juridische kader (de wetsgeschiedenis, relevante jurisprudentie en literatuur), vormen de conclusies in de praktijk een zeer belangrijke informatiebron. De feitenrechters, de Belastingdienst, de belastingadviseurs en de fiscale wetenschap hebben daarvan in hun dagelijkse werk zeer veel profijt.

Ook de Belastingkamer van de Hoge Raad maakt blijkens zijn arresten dankbaar gebruik van het grondige advieswerk van zijn A-G’s (die overigens bij dat werk worden bijgestaan door zeer kundige medewerkers van het Wetenschappelijk Bureau). Enkele voorbeelden uit recente jurisprudentie mogen dit illustreren. In HR 6 november 2015, nr. 15/00451, NTFR 2015/2913 heeft de Hoge Raad in een VPB-zaak over verrekening van voorvoegingsverliezen het cassatiemiddel, voor zover dat betoogde dat art. 15ae Wet VPB 1969 in die casus van toepassing was, verworpen onder verwijzing naar de gronden die A-G Wattel in de onderdelen 4.18 en 4.22 van zijn conclusie had opgenomen. In HR 20 november 2015, nr. 15/00199, NTFR 2015/3000, waarin de vraag aan de orde was of een met een ontslag verband houdende schadevergoeding belast loon vormde, oordeelde de Hoge Raad dat de cassatiemiddelen afstuitten op hetgeen is vermeld in de onderdelen 6.9 en 6.17 van de conclusie van A-G Niessen. In HR 18 december 2015, nr. 14/06531, NTFR 2016/330, een arrest over verplichte winstneming ter zake van een pensioenverplichting van een vennootschap die haar feitelijke leiding naar Nederland had verplaatst, was het hof niet toegekomen aan een stelling van de belastingplichtige over schending van het Unierecht. A-G Wattel had die stelling wel behandeld in zijn conclusie. De Hoge Raad oordeelde dat de betreffende stelling faalde op de in de onderdelen 10.7 en 10.8 van de conclusie van A-G Wattel vermelde gronden. In het arrest HR 26 februari 2016, nr. 15/02165, NTFR 2016/791, dat ging over de aftrekbaarheid van advocaatkosten in een echtscheidingsprocedure, heeft de cassatierechter in zijn arrest volledig geleund op het advies van A-G Niessen. De in cassatie aangevoerde klacht faalde volgens de Hoge Raad op de gronden vermeld in de onderdelen 5.9, 5.10 en 5.13 van de conclusie. In HR 18 maart 2016, nr. 15/02213, NTFR 2016/1114, een arrest dat betrekking heeft op de grondwettelijke vrijstelling van belasting voor leden van het Koninklijk Huis en het discriminatieverbod, is door de Hoge Raad voor nagenoeg dezelfde aanpak gekozen. De klachten faalden volgens de Hoge Raad op de gronden die in de conclusie van A-G Niessen zijn uiteengezet in de onderdelen 6.10 tot en met 6.14 alsmede in de onderdelen 7.1 tot en met 7.12. In HR 8 april 2014, nr. 15/00281, NTFR 2016/1173 over een woning die voor de erfbelasting als fictief legaat is aangemerkt, heeft de cassatierechter dankbaar gebruik gemaakt van het werk van A-G IJzerman. Hij had in zijn conclusie de parlementaire geschiedenis van art. 10, lid 3, SW 1956 vermeld alsmede twee beleidsbesluiten van de staatssecretaris. De Hoge Raad heeft in het arrest daarnaar verwezen. Tot slot kan nog worden gewezen op HR 22 april 2016, nr. 15/01467, een zaak over aftrek van hypotheekrente ter zake van een Belgische woning door een Belg met inkomen in België en Nederland. In dat arrest heeft de Hoge Raad voor de omschrijving van de zogenoemde Schumackerdoctrine verwezen naar de onderdelen 4.7 tot en met 4.10 van de conclusie van A-G Niessen die genoemde doctrine in die onderdelen had beschreven.

Uit de gegeven voorbeelden blijkt dat de Hoge Raad in zijn arresten op verschillende manieren omgaat met de rechtsgeleerde adviezen van zijn A-G’s. Soms wordt in het arrest gebruik gemaakt van de door de A-G in zijn of haar conclusie opgenomen citaten uit de wetsgeschiedenis, jurisprudentie of beleid. Soms ook gaat de Hoge Raad een stap verder. Hij kiest dan ervoor om bij het verwerpen (of laten slagen) van een (of meer) cassatiemiddel(en) expliciet te verwijzen naar de beschouwingen van de A-G in bepaalde onderdelen van de conclusie. De Hoge Raad maakt dan als het ware de overwegingen van de A-G tot de zijne. In vele zaken waarin een conclusie is genomen door een A-G ontbreekt in het arrest echter een verwijzing naar de conclusie. Voor de praktijk is dan niet (altijd) duidelijk of de Hoge Raad de beschouwingen van de A-G en diens oplossingsrichting onderschrijft dan wel verwerpt. Die duidelijkheid wordt niet gegeven door de Hoge Raad, omdat de cassatierechter de regel hanteert dat hij in zijn arresten niet met de A-G in debat treedt. De A-G is namelijk geen procespartij maar ‘slechts’ adviseur. Niettemin dringt de vraag zich op, althans bij mij, waarom de Hoge Raad in zijn arresten niet in debat zou kunnen treden met zijn A-G’s, vooral in zaken die ertoe doen. Het belang in die zaken overstijgt het partijbelang. Wanneer de A-G in een conclusie in een dergelijke zaak een bepaalde oplossingsrichting heeft aangegeven die niet wordt gevolgd door de cassatierechter, kunnen daarvoor toch ‘gewoon’ de argumenten in het arrest worden gegeven? Dit is voor de rechtsontwikkeling – één van de kerntaken van de Hoge Raad – van groot belang.