NTFR 2016/1355 - Timac Agro: einde van de stakingsverliesregeling?

Vorig jaar heb ik me beroepsmatig nog eens mogen verdiepen in de jurisprudentie van het HvJ op het terrein van de (definitieve) verliesverrekening.

Uit het befaamde Marks&Spencer II¹ leidde ik af dat het enkele feit dat het Verenigd Koninkrijk buitenlandse dochtervennootschappen niet onderwerpt, op zichzelf onvoldoende reden is om de ‘group relief’ niet ook open te stellen voor het verlies van die buitenlandse dochtervennootschappen. Deze belemmering kan wel worden gerechtvaardigd door (uiteindelijk) een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten, maar de uitsluiting is disproportioneel voor zover – kort gezegd – sprake is van definitieve verliezen.

Uit Lidl Belgium² leidde ik af dat het niet in aftrek toelaten van buitenlandse vi-verliezen vanwege de toepassing van een objectvrijstelling in beginsel een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. Deze belemmering kan, zo las ik het arrest, in beginsel worden gerechtvaardigd door de noodzaak van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en het voorkomen van dubbele verliesverrekening, behalve voor zover – kort gezegd – sprake is van definitieve verliezen.

Ik stelde vast dat Nederland op basis van deze arresten bij de invoering, met ingang van 2012, van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten (art. 15e Wet VPB 1969) terecht de stakingsverliesregeling van art. 15i Wet VPB 1969 had ingevoerd en dat Nederland de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet VPB 1969 terecht had gehandhaafd (althans niet heeft beperkt tot binnenlandse deelnemingen).

Uit Krankenheim³ leidde ik af dat de bijtelling van eerder afgetrokken vi-verliezen, in geval van belastingverrekening, in beginsel een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. De belemmering is echter gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te waarborgen. De regeling is bovendien doelgeschikt en proportioneel, omdat – kort gezegd – eerder afgetrokken verliezen worden bijgeteld alleen ten belope van het bedrag van de behaalde winst.

Uit Nordea Bank⁴, wederom een geval van belastingverrekening, leidde ik af dat bijtelling van eerder afgetrokken vi-verliezen bij de overdracht van die vaste inrichting een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt. De belemmering is in beginsel gerechtvaardigd door de noodzaak van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. De regeling is echter disproportioneel, omdat – kort gezegd – alle eerder afgetrokken verliezen worden bijgeteld en niet alleen ten belope van het bedrag van de winst behaald vóór en als gevolg van de overdracht van de vaste inrichting.

Ik stelde vast dat het voormalige art. 13c Wet VPB 1969 in strijd is met de vrijheid van vestiging. Art. 13c Wet VPB 1969 belastte immers meer dan het bedrag van de winst behaald vóór en als gevolg van de overdracht van een vaste inrichting. Dat kon ik ook volgen omdat, bij een juiste waardering, de winst bij overdracht ook alle toekomstige winst van de huidige ondernemingsuitoefening omvat.

De beschreven jurisprudentie liet een vrij consistente lijn zien.⁵ Op basis van die jurisprudentie liet ik mij verleiden, wellicht tegen beter weten in, om het spel toch nog eens te proberen.

Timac Agro⁶ betreft de verenigbaarheid van de Duitse methode ter voorkoming van dubbele belasting met de vrijheid van vestiging. Duitsland kende tot 1999 nationaalrechtelijk de mogelijkheid een verlies van een vaste inrichting, hoewel onder een belastingverdrag vrijgesteld, af te trekken van de Duitse belastinggrondslag. Het verlies werd weer tot de winst gerekend voor zover de vaste inrichting in latere jaren winstgevend was. Bij omzetting, verkoop of staking van de vaste inrichting vond verplichte inhaal ineens plaats. Vanaf 1999 kent Duitsland een volledige objectvrijstelling en bestaat er dus niet langer de mogelijkheid vi-verliezen tijdelijk ten laste van de Duitse grondslag te brengen. Timac Agro Deutschland GmbH droeg in 2005 een verlieslatende Oostenrijkse vaste inrichting over aan een Oostenrijkse concernvennootschap. Als gevolg van de overdracht werd het niet eerder ingehaalde vi-verlies van vóór 1999 ineens bij de winst geteld. De verliezen vanaf 1999 werden niet in aftrek toegelaten.

Ik dacht vrij aardig te kunnen voorspellen hoe Timac Agro zou eindigen. Des te meer omdat de twee Duitse regelingen van voor en na 1999 die in Timac Agro getoetst worden, dezelfde regelingen zijn als getoetst in respectievelijk Krankenheim en Lidl Belgium. En inderdaad volgt het arrest in het begin op grote lijnen de eerder beschreven jurisprudentie, om vervolgens op een aantal plaatsen een compleet andere afslag te nemen.

Nadat is vastgesteld dat sprake is van een belemmering, stelt het HvJ zich de vraag of belastingplichtigen met binnenlandse en buitenlandse vaste inrichtingen wel objectief vergelijkbaar zijn. Een binnenlandse vaste inrichting wordt wél onderworpen en een buitenlandse vaste inrichting mogelijk niet. Het HvJ deed dat zichtbaar⁷ voor het eerst in Nordea Bank. Ten aanzien van de periode tot 1999 overweegt het HvJ, gelijk in Nordea Bank, waarin de verrekeningsmethode aan de orde was, dat die situaties objectief vergelijkbaar zijn omdat Duitsland ook buitenlandse vi-verliezen in aftrek toelaat en dus ook buitenlandse vaste inrichtingen onderwerpt. Ten aanzien van de periode vanaf 1999, waarin Duitsland aftrek van vi-verliezen niet langer toestond, overweegt het HvJ dat binnenlandse en buitenlandse vaste inrichtingen niet objectief vergelijkbaar zijn, omdat Duitsland buitenlandse vaste inrichtingen in het geheel niet onderwerpt (ook niet meer door (tijdelijk) aftrek van een vi-verlies toe te staan). In Lidl Belgium, waarin – het zij nogmaals gezegd – dezelfde regeling aan de orde was, is deze toets in het geheel niet zichtbaar en diende de belemmering gerechtvaardigd te worden. Gaat het HvJ hier nu om of realiseert het zich dat het in Lidl Belgium verkeerd heeft begrepen wat een objectvrijstelling is?⁸ Dit is met name relevant omdat het HvJ in Lidl Belgium als onderdeel van de noodzakelijke rechtvaardiging nog een uitzondering zag voor definitieve verliezen. Hoeven definitieve vi-verliezen nu niet meer geïmporteerd te worden indien de hoofdhuisstaat volledige objectvrijstelling toepast?

Dan terug naar de regeling tot 1999, die dus wél moet worden gerechtvaardigd. Was het bijtellen van eerder afgetrokken vi-verliezen in Krankenheim nog proportioneel omdat alleen werd bijgeteld tot het bedrag van de met de vaste inrichting behaalde winst, in Timac Agro overweegt het HvJ dat ook volledige inhaal ineens van het eerder afgetrokken verlies gerechtvaardigd en – behoudens definitieve verliezen – proportioneel is. Voornaamste reden lijkt te zijn dat Duitsland de winst van de vaste inrichting in het geheel niet kan belasten onder het belastingverdrag met Oostenrijk. Nogmaals: beide arresten betreffen dezelfde Duitse regels en hetzelfde belastingverdrag met Oostenrijk. Is dit voortschrijdend inzicht van het HvJ ten aanzien van het Europese recht of was het voor het HvJ in Krankenheim wellicht niet duidelijk dat Duitsland de vi-winsten in het geheel niet kan belasten onder het belastingverdrag? In Nordea Bank, waarin Denemarken nationaal en onder belastingverdragen een verrekeningsmethode toepast, is volledige inhaal bij overdracht van de vaste inrichting aan een concernvennootschap als disproportioneel geoordeeld. Het HvJ maakt dus onderscheid tussen de voorkomingssystemen: bij een objectvrijstelling mogen eerder afgetrokken vi-verliezen onbeperkt worden bijgeteld, terwijl in geval van een onderworpen vaste inrichting (dus bij belastingvrijstelling of –verrekening) slechts mag worden bijgeteld voor zover de vaste inrichting winst maakt. Maar is het al dan niet onderwerpen van de vaste inrichting ook voldoende reden voor het verschil in uitkomst? Waarom zou de wijze waarop dubbele belasting wordt voorkomen invloed moeten hebben op de vraag of een lidstaat tijdelijke verliesimport mag toestaan?

Kan nu op grond van Timac Agro worden gesteld dat Nederland ten onrechte de stakingsverliesregeling voor definitieve verliezen heeft ingevoerd als onderdeel van de objectvrijstelling? Zeker is dat niet, omdat de Nederlandse objectvrijstelling geen echte objectvrijstelling is. De resultaten van een vaste inrichting behoren in beginsel tot de wereldwinst, maar worden vervolgens van de wereldwinst afgetrokken. Het vi-resultaat behoort in beginsel dus wel tot de Nederlandse heffingsgrondslag. Vertaalresultaten en overbrengingen van vermogensbestanddelen van hoofdhuis naar vaste inrichting beïnvloeden daarmee uiteindelijk de Nederlandse heffingsgrondslag op een andere manier dan bij een echte objectvrijstelling. Omdat Nederland geen echte objectvrijstelling kent, onderwerpt het buitenlandse vaste inrichtingen mogelijk wel, zodat een uitzondering voor definitieve verliezen een noodzakelijk onderdeel van een rechtvaardigingsgrond is. In ieder geval is Nederland verplicht de stakingsverliesregeling toe te passen zolang de regeling onderdeel is van Wet VPB 1969.

En de eerdere conclusie dat art. 13c (oud) Wet VPB 1969 in strijd is met de vrijheid van vestiging voor zover meer wordt belast dan de vi-winst behaald vóór en als gevolg van de overdracht aan een verbonden lichaam? Hoewel ik na Timac Agro een stuk minder zeker van mijn zaak ben, zou ik zeggen dat die conclusie nog steeds staat. Art. 13c (oud) Wet VPB 1969 was een flankerende maatregel bij onze voormalige belastingvrijstelling. Onder de belastingvrijstelling behoorde de vi-winst tot de Nederlandse heffingsgrondslag, ook onder de door Nederland afgesloten belastingverdragen. Het Nederlandse systeem tot 2012 is dus vergelijkbaar met het Deense systeem in Nordea Bank en niet met het Duitse systeem tot 1999 in Timac Agro.

En wat, ten slotte, te zeggen van de liquidatieverliesregeling? Als binnenlandse en buitenlandse vaste inrichtingen niet vergelijkbaar zijn indien op buitenlandse vaste inrichtingen een echte objectvrijstelling van toepassing is, is het dan niet zo dat buitenlandse dochtervennootschappen (niet onderworpen) niet objectief vergelijkbaar zijn met binnenlandse dochtervennootschappen (wel onderworpen)? In dat geval is er vanwege een gebrek aan objectieve vergelijkbaarheid geen belemmering indien verliezen van binnenlandse dochtervennootschappen wél en die van buitenlandse dochtervennootschappen niet in aanmerking worden genomen bij de moedervennootschap. De uitzondering voor definitieve verliezen is dan evenmin van toepassing. Het begint er dus steeds meer op te lijken dat Marks&Spencer II in zoverre is achterhaald. Of kan het verschil tussen deze twee lijnen in de jurisprudentie van het HvJ nog op een andere manier worden verklaard? Ziet het HvJ een verschil tussen deelnemings- en vi-situaties omdat, bezien vanuit de moedervennootschap, de resultaten van zowel binnenlandse als buitenlandse deelnemingen niet zijn onderworpen bij de moeder, zodat beide deelnemingen weer wél objectief vergelijkbaar zijn?

Sinds jaren heb ik het spel dus weer eens gespeeld en dat is mij niet goed afgegaan. Gelukkig speelde ik het deze keer in mijn eentje, zodat ik tegen mezelf kan volhouden dat ik technisch gezien niet heb verloren.