NTFR 2016/1593 - Exploitatie van vastgoed: ondernemen of beleggen?

Het onderscheid tussen ondernemen en beleggen, daar waar het de exploitatie van vastgoed betreft, is van alle tijden. In het verleden was het zo dat de inspanningen van belastingplichtigen er vooral op waren gericht om deze exploitatie voor de inkomstenbelasting in box 3 (inkomen uit sparen en beleggen) te laten plaatsvinden. De zeer omvangrijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, zowel in de inkomstenbelasting¹ als in de schenk- en erfbelasting², hebben hier evenwel verandering in doen ontstaan. Nu zijn de fiscale inspanningen van belastingplichtigen er op grond van deze faciliteiten juist op gericht om tot een ondernemingsgewijze exploitatie van vastgoed te komen.

Tot in het recente verleden was de wereld aangaande dit onderscheid relatief eenvoudig. Exploitatie van vastgoed gericht op het genereren van huuropbrengsten, met periodiek een aan- of verkoop van een vastgoed, was beleggen. Ondernemingsgewijze exploitatie van vastgoed betrof de handel in vastgoed alsmede projectontwikkeling. Bij verhuur van vastgoed was de omvang van de vastgoedportefeuille in beginsel irrelevant, althans in de visie van de staatssecretaris. Of er nu één pand werd verhuurd of honderd, in beide gevallen was er volgens de staatssecretaris sprake van beleggen. De Belastingdienst en de staatssecretaris hebben in dit verband ook nooit willen meewerken aan de formulering van inhoudelijk beleid dienaangaande. Recente jurisprudentie heeft dit beeld echter doen wijzigen, waarbij door de diverse gerechten een sterk casuïstische benadering te bespeuren valt.

Illustratief in dit verband is het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2016, nr. 15/02829, NTFR 2016/1237, met commentaar van Bergman. Dit betreft de fiscale kwalificatie van de exploitatie van vastgoed door middel van verhuur van een omvangrijke vastgoedportefeuille. Daarbij is overduidelijk sprake van een proefprocedure, die tot doel heeft meer duidelijkheid te verkrijgen in de uitleg van het begrip ‘onderneming’.

Belanghebbende heeft krachtens schenking 1/100 deel van een certificaat van een aandeel in een holding verkregen die aan het hoofd staat van een vastgoedconcern. Het concern bezit een zeer omvangrijke en diverse onroerendgoedportefeuille (350 onroerende zaken op 143 locaties met een waarde van honderden miljoenen euro’s en met circa negenhonderd lopende huurcontracten). Er zijn zestien werknemers in dienst. Er is derhalve waarlijk sprake van een vastgoedportefeuille van formaat. In geschil is of belanghebbende recht heeft op toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. Het geschil spitst zich toe op de vraag of sprake is van ondernemingsvermogen in de zin van art. 35b, lid, 3, SW 1956. Hof Arnhem-Leeuwarden (12 mei 2015, nr. 13/01073, NTFR 2015/1743) heeft die vraag bevestigend beantwoord. Het hof heeft daarbij vooropgesteld dat het bij het begrip ondernemingsvermogen gaat om vermogen dat behoort bij een onderneming in materiële zin, ofwel bij een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Er is volgens het hof voldaan aan de eis dat het doel om een rendement te behalen dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat, aanwezig is. Het hof oordeelt dat het jaarlijks door het concern behaalde rendement ten minste ongeveer 20% bedroeg, en dat dit het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.

Verder acht het hof aannemelijk dat de in het kader van de exploitatie van de onroerende zaken te verrichten of verrichte arbeid qua aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Daarbij gaat het niet alleen om door eigen werknemers verrichte arbeid, maar moet ook rekening worden gehouden met uitbestede werkzaamheden waarbij toezicht wordt gehouden, en met de externe deskundigen die op projectbasis worden ingehuurd voor advisering.

Het tegen dit oordeel door de staatssecretaris van Financiën ingestelde cassatieberoep wordt door de Hoge Raad kort maar krachtig afgewezen. De Hoge Raad overweegt: ‘’s Hofs oordeel dat het concern gelet op de vastgestelde feiten en omstandigheden met zijn gehele vermogen een materiële onderneming drijft, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel van het Hof is ook voldoende gemotiveerd.’

Het oordeel van de Hoge Raad wekt geen verbazing. De vraag of een bepaalde wijze van exploitatie van vastgoed als een materiële onderneming kan worden aangemerkt, is bij uitstek een zeer feitelijk vraag. Het zijn dus uitsluitend de feitenrechters, rechtbanken en gerechtshoven die dit in een concrete situatie bepalen. Voor het beantwoorden van deze vraag is in beginsel geen rol weggelegd voor de Hoge Raad, tenzij er sprake is van een motiveringsgebrek. Van het door de staatssecretaris ingestelde cassatieberoep was derhalve op voorhand al nauwelijks succes te verwachten. In die zin wekt het arrest van de Hoge Raad dan ook geen verbazing.

In een uitspraak van Hof Den Haag stelt het hof vast dat de waardevolle onroerendgoedportefeuille zeer veel diverse werkzaamheden met zich meebrengt. ³ Van huurachterstanden is geen sprake en van leegstand bijna niet, waardoor de cashflowpositie beter is dan bij normaal vermogensbeheer. De specifieke omstandigheden van het geval, onder meer dat het een omvangrijke en diverse vastgoedportefeuille betreft die een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt, dat de betrokkenen relevante ervaring en expertise inzetten voor het verrichten van de vele werkzaamheden die de portefeuille meebrengt, dat het aantal uren dat de betrokkenen hieraan besteden aanzienlijk is – circa 25 respectievelijk 50 uur in de week – en hun persoonlijke betrokkenheid zorgt voor een hoger rendement dan anders het geval zou zijn, maken dat het hof concludeert dat het geheel van werkzaamheden kwantitatief en kwalitatief van dien aard is dat sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer, ofwel van een commerciële exploitatie. Dit leidt tot de conclusie dat de onroerende zaken op commerciële wijze worden geëxploiteerd met het doel en de redelijke verwachting daarmee winst te behalen. Hieraan doet niet af dat de door D verrichte activiteiten niet namens, maar in opdracht van de vennootschappen worden verricht. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van SW 1956 zijn van toepassing, aldus het hof.

Tegen de uitspraak was door de staatssecretaris een pro-formacassatieberoepschrift ingediend, dat echter op 28 maart 2014 is ingetrokken (toelichting staatssecretaris 28 maart 2014, nr. DGB 2014-1075, NTFR 2014/1391). In de toelichting benadrukt de staatssecretaris dat aan de beslissing van Hof Den Haag geen algemene conclusies mogen worden verbonden en dat als regel blijft gelden dat bij verhuur van vastgoed niet snel sprake zal zijn van het drijven van een onderneming.

Ook Hof Arnhem-Leeuwarden komt in een specifieke casus tot de conclusie dat er bij verhuurvastgoed sprake is van een ondernemingsgewijze exploitatie.⁴ De vader van belanghebbende is makelaar. Hij hield alle aandelen in A bv en is directeur van die vennootschap. A bv bezit een vastgoedportefeuille. In 2011 heeft de vader, naast een bedrag in contanten, één aandeel in A bv aan belanghebbende geschonken. Ter zake van het recht van schenking heeft belanghebbende aanspraak gemaakt op toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling. De inspecteur heeft die aanspraak niet gehonoreerd, omdat A bv naar zijn mening geen onderneming drijft. De rechtbank heeft de inspecteur in het gelijk gesteld. Het hof is echter een andere mening toegedaan. Volgens het hof dreef A bv ten tijde van de schenking namelijk wel een materiële onderneming. Door het hof werd onder meer gewicht toegekend aan het omvangrijke zakelijke netwerk van de vader van belanghebbende, de tijdrovende contacten die hij heeft gehad met aannemers, architecten, gemeenten et cetera, de omvangrijke projecten die gerealiseerd zijn, het feit dat de vader van belanghebbende als bouwopzichter bij de verbouwwerkzaamheden betrokken was en de wijze van financiering. Dit alles maakt naar het oordeel van het hof dat sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die gericht is op deelname aan het maatschappelijke verkeer met het oogmerk winst te behalen.

En tot slot oordeelt Rechtbank Den Haag in een specifieke casus dat er sprake is van een ondernemingsgewijze exploitatie van vastgoed.⁵ Tot een nalatenschap behoort een derde deel van de aandelen in een bv. De bv was aanvankelijk een beleggingsmaatschappij, maar na 1999 hebben de activiteiten zich meer gericht op projectontwikkeling. Belanghebbende verkrijgt deze aandelen samen met zijn broer. Na deze verkrijging bezitten ze, ieder voor de helft, alle aandelen. De werkzaamheden die belanghebbende voor de bv verricht, zijn onder meer het voeren van de administratie, het bepalen van huurprijzen voor woningen, garages en bedrijfsruimten, het huurdersbeheer, het manen van nalatige huurders, het opstellen van huurovereenkomsten, de contacten met aannemers, het inzetten van mensen, het beoordelen van klachten van huurders, het beoordelen van het onderhoud van de onroerende zaken, de aankoop van grond of gebouwen en het ontwikkelen en realiseren van nieuwe projecten, al dan niet fasegewijs, alsmede het onderhouden van de hiervoor benodigde contacten met gemeentelijke diensten en anderen. In geschil is of de activiteiten van de bv kwalificeren als het drijven van een onderneming, subsidiair is in geschil of de activiteiten normaal vermogensbeheer te boven gaan. De inspecteur meent dat de activiteiten van de bv qua aard en omvang geen andere werkzaamheden omvatten dan beleggen en dat geen hoger rendement is beoogd. De rechtbank overweegt dat van beleggen van vermogen sprake is als het bezit van vermogensbestanddelen slechts is gericht op het verkrijgen van waardestijging en rendement die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Als door middel van een organisatie van arbeid en kapitaal aan het maatschappelijke productieproces wordt deelgenomen met het oogmerk en in de (redelijke) verwachting daarmee winst te behalen is niet sprake van beleggen van vermogen. Naar het oordeel van de rechtbank is het geheel van werkzaamheden van dien aard dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Daarbij overweegt de rechtbank dat bij enkele projecten van de bv sprake is van een dusdanig ingrijpende verbouwing dat de activiteiten normaal vermogensbeheer overstijgen. Daarnaast kwalificeren de activiteiten die belanghebbende en zijn broer verrichten als meerarbeid die is gericht op het behalen van meer rendement dan bij normaal vermogensbeheer het geval zou zijn. Ook overweegt de rechtbank dat de boekwaarde van ongeveer € 2 miljoen voor € 1,75 miljoen is gefinancierd met vreemd vermogen, hetgeen bij normaal vermogensbeheer niet gebruikelijk is.

Te Niet gaf in zijn proefschrift al aan dat het onderscheid tussen ondernemen en beleggen moeilijk te maken en is, en bovendien per heffingswet en soms zelfs per wetsartikel door de wetgever en met name de jurisprudentie verschillend wordt ingevuld.⁶

Wanneer wordt normaal vermogensbeheer overschreden, zowel wat betreft de omvang van de activiteiten als de behaalde rendementen? Gevoelsmatig zullen velen neigen naar de aanwezigheid van een materiële onderneming bij de aanwezigheid van een omvangrijke vastgoedportefeuille. De verschillende rechtbanken en hoven proberen het hiervoor weergegeven onderscheid zo veel mogelijk op basis van objectieve criteria vast te stellen. Omvang van de verrichte arbeid (al dan niet uitbesteed) en omvang van het rendement zijn daarbij doorslaggevend. En daarnaast kennen de diverse gerechten betekenis toe aan de wijze van financiering van het vastgoed in die zin dat hoe meer is gefinancierd met vreemd vermogen, hoe meer risico er wordt gelopen en hoe meer dit duidt op een ondernemingsgewijze exploitatie van het vastgoed.

Ofwel: rechtbanken en gerechtshoven proberen het hiervoor weergegeven onderscheid zo veel mogelijk te objectiveren, aan de hand van een aan vastgoed eigen begrippencatalogus. Waarbij dan onmiddellijk de discussie opkomt hoe een fiscale kwalificatie in een concrete situatie zich verhoudt tot voornoemd onderscheid op een meer abstract niveau.