NTFR 2016/1662 - De onzakelijke lening en valutaresultaten: een kwestie van geduld?

In de afgelopen jaren zijn de contouren van de onzakelijke lening steeds duidelijker geworden. Enkele punten staan nog open. Een daarvan is de vraag wat het fiscaal betekent als een onzakelijke lening is verstrekt in vreemde valuta en de waarde van de hoofdsom wordt beïnvloed door valutakoersschommelingen. Ook is nog onduidelijk wat een valutarisico betekent voor de fiscaal in aanmerking te nemen rente over een onzakelijke lening.

In deze opinie schets ik enkele gedachten daarover. Ik veronderstel daarbij dat de aanvaarding van het valutarisico een zakelijke achtergrond heeft, dat wil zeggen niet is ingegeven door een handelen buiten de ondernemingssfeer. Ik veronderstel verder dat goed koopmansgebruik zich in beginsel verzet tegen het in aanmerking nemen van ongerealiseerde valutawinsten. Ik beperk mij daarom tot (ongerealiseerde) valutaverliezen.

Van een onzakelijke lening is kort gezegd sprake als de crediteur daarmee (hetzij vanwege gelieerdheid met de debiteur hetzij ten gerieve van de aandeelhouder) een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde niet zou nemen.

Als een lening onzakelijk is kan een waardevermindering van de hoofdsom niet (als zodanig) als last worden genomen. Ook heeft het gevolgen voor de fiscaal in aanmerking te nemen rente. Uit HR 25 november 2011, nr. 08/05323, NTFR 2011/2722 (met commentaar van Nieuweboer) volgt dat daartoe een deels uit theoretisch oogpunt, deels uit eenvoud ingegeven vuistregel (de zogenoemde borgstellingsanalogie) moet worden aangelegd. In HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, NTFR 2013/638 (met commentaar van Van Horzen) heeft de Hoge Raad deze vuistregel nader verfijnd ingeval de rente schuldig wordt gebleven of wanneer de lening renteloos is. In dat geval wordt de fiscaal in aanmerking te nemen rente gesteld op de laagste van (i) de vuistregelrente en (ii) de waarde in het economische verkeer van elke rentetermijn op de relevante vervaldag. Opmerking verdient dat de Hoge Raad laatstbedoeld voorschrift met zoveel woorden verbindt aan een juiste vaststelling van de totaalwinst. Hij ziet het dus niet als een uitvloeisel van goed koopmansgebruik.

De onzakelijkheid van een lening heeft dus gevolgen voor zowel waardemutaties van de hoofdsom als de fiscaal in aanmerking te nemen rente. De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de vraag wat het voor de rente over een onzakelijke lening betekent als deze in vreemde valuta luidt.

Wat betreft de fiscale behandeling van valutaverliezen op een onzakelijke lening laten zich drie invalshoeken denken. Ik zet deze hierna uiteen. Twee daarvan zijn afkomstig uit de literatuur tot op heden. Vervolgens schets ik nog een derde invalshoek.

Uit HR 25 november 2011, nr. 08/05323, NTFR 2012/2722 volgt dat de Hoge Raad een onzakelijke lening bij de verstrekking daarvan fiscaal ziet als een lening.

In de literatuur (en in diverse conclusies van A-G Wattel) zijn talloze beschouwingen gewijd aan de vraag welk fiscaal predicaat toekomt aan een (niet aftrekbare) tussentijdse afwaardering van een onzakelijke lening. In zijn conclusies heeft A-G Wattel de Hoge Raad daartoe diverse suggesties aangereikt (zoals, bij een lening omlaag in de VPB-sfeer, een voorwaardelijke storting van informeel kapitaal, een voorlopige, extracomptabele verhoging van het opgeofferde bedrag, een negatief voordeel uit hoofde van een deelneming, etc.). Zie ik het goed, dan heeft de Hoge Raad geen van die suggesties ooit tot de zijne gemaakt.

Hij heeft wel, onder meer in HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, NTFR 2013/638, geoordeeld dat het verlies op een onzakelijke lening omlaag in de VPB-sfeer niet in aftrek komt vanwege de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling (overigens zonder het verlies te bestempelen als een negatief voordeel uit deelneming). Ook heeft hij, in HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, NTFR 2014/911 (met commentaar van Van Daal), geoordeeld dat (pas) als definitief vaststaat dat de debiteur niet aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen, het verlies op een onzakelijke lening omlaag moet worden gelijkgesteld met een informele kapitaalstorting.

Ik interpreteer deze en andere arresten aldus dat de Hoge Raad nooit een fiscaal predicaat heeft toegekend aan een tussentijdse afwaardering op de hoofdsom van een onzakelijke lening. Ik vermoed dat hij dat predicaat ook niet zál toekennen. Hij lijkt het voldoende te vinden dat hij duidelijk heeft gemaakt dat een onzakelijke lening bij aanvang kwalificeert als lening en dat die uitsluitend bij definitieve niet-aflossing, pas dan en in zoverre, transformeert in informeel kapitaal. In zoverre de onzakelijke lening wel wordt afgelost is in wezen altijd sprake geweest van een lening.

Anders gezegd: waar de Hoge Raad duidelijkheid heeft geschapen omtrent het karakter van de gelden (i) bij verstrekking (een lening) en (ii) aan het einde van de rit (informeel kapitaal, een lening, dan wel van beide een deel), vindt hij het niet nodig (want prematuur) een afwaarderingsverlies in de tussenliggende periode fiscaal te etiketteren. Dat is bij elke onzakelijke lening een kwestie van geduldig afwachten.

Vanuit de zojuist geschetste perceptie valt te betogen dat de fiscale lotgevallen van een valutaverlies op een onzakelijke lening afhankelijk zijn van de mate waarin het te dier zake aanvaarde debiteurenrisico zich daadwerkelijk manifesteert. Dat zou betekenen dat tussentijdse (ongerealiseerde) valutaverliezen op een onzakelijke lening (nog) niet in aftrek komen.

Vervolgens moet worden onderscheiden tussen de volgende drie situaties.

1. De lening wordt geheel afgelost. Gevolg: waar de lening een lening is gebleven is het (alsdan ook gerealiseerde) valutaresultaat (+/-) – op dat moment – belast/aftrekbaar.

2. Als definitief komt vast te staan dat de debiteur niet aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen (de lening blijkt integraal oninbaar), dan wordt de hoofdsom op dat moment gelijkgesteld met een informele kapitaalstorting. Vanaf dat moment wordt de tot informeel kapitaal verworden lening integraal het regime van de deelnemingsvrijstelling deelachtig. Wordt de deelneming/debiteur geliquideerd, dan draagt het bedrag van de ‘lening’ bij aan het voor art. 13d Wet VPB 1969 in aanmerking te nemen opgeofferde bedrag. Wordt de deelneming (bijvoorbeeld na het prijsgeven van de lening) vervreemd, dan is voor het bedrag van de ‘lening’ sprake van een negatief voordeel uit hoofde van die deelneming.

Vanuit die perceptie valt te betogen dat ook het (gerealiseerde) valutaresultaat (+/-) ter zake van een definitief oninbare onzakelijke lening de winst van de crediteur niet raakt. Ook dat is, zo valt verder te verdedigen, het gevolg van de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling, meer in het bijzonder van HR 9 juni 1982, nr. 21.142, BNB 1982/230. Daarin is immers geoordeeld dat valutaresultaten (+/-) in verband met een deelneming (wat mij betreft: inclusief kapitaalstortingen in die deelneming, de fiscale gedaante dus die de lening nader heeft aangenomen) onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

3. Komt definitief vast te staan dat de lening deels wordt afgelost en voor het restant oninbaar is, dan valt het valutaresultaat bij de crediteur deels in de belaste en voor het restant in de onbelaste sfeer.