NTFR 2016/2480 - Wet DBA: schijnzekerheid voor de praktijk
NTFR 2016/2480 - Wet DBA: schijnzekerheid voor de praktijk
Ik geef het ruiterlijk toe: ik ben gefascineerd door simpele belastingmaatregelen, en dan met name die simpele belastingmaatregelen waarvan je van tevoren al ziet aankomen dat ze gigantisch uit de klauwen gaan lopen.
Neem nu bijvoorbeeld de veelbesproken Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties, de Wet DBA. De inhoud daarvan kan ik in drie woorden omschrijven: de VAR vervalt. Meer is het niet. Waarom is het dan toch al maandenlang het gesprek van de dag en rollen allerlei belangenorganisaties over elkaar heen? Maar liefst zeven moties zijn op 4 oktober jl. aangenomen door de Tweede Kamer. Is er hoop voor de praktijk?
Zo ingewikkeld is het allemaal niet. Een ondernemer moet voor zichzelf de vraag beantwoorden of hij/zij ook fiscaal ondernemer is en door middel van een duurzame combinatie van kapitaal en arbeid winst beoogt en kan verwachten. Enfin, u kent het riedeltje wel. De opdrachtgever die een ondernemer inschakelt moet op zijn of haar beurt weer beoordelen of de combinatie persoonlijke arbeid, beloning en gezag er in dat specifieke geval toe kan leiden dat er fiscaal sprake is van een dienstbetrekking. That’s all. Zo was het voor de afschaffing van de VAR, en zo is het nu nog steeds.
Het vervallen van het fiscale vrijwaringsbewijs (de VAR-wuo/VAR-dga) leidt tot paniek. Waarom? Aan de fiscale techniek kan het niet liggen, deze is niet gewijzigd. Wellicht dat het ministerie daarom niet begrijpt c.q. niet heeft voorzien wat nu eigenlijk het probleem is. Wat men hierbij vermoedelijk over het hoofd heeft gezien en wellicht nog steeds over het hoofd ziet, is dat het grootste deel van de opdrachtgevers en -nemers niet fiscaal geschoold is en simpelweg niet goed kan inschatten welke risico’s hun boven het hoofd hangen na het verdwijnen van het VAR-vrijwaringsbewijs. De Belastingdienst c.q. het ministerie wekt de indruk totaal overvallen te zijn door deze landelijke paniek en slaagt er tot nu toe niet in hier adequaat op te reageren. De oorzaak hiervan is mijns inziens vaak te herleiden tot het gebrek aan kennis van de dagelijkse praktijk in combinatie met de wens tot fiscaal-juridische correctheid. Met fiscaal-juridische correctheid duid ik specifiek op de angst om zekerheid te verlenen in gevallen waar deze zekerheid niet voor bedoeld is. In goed Nederlands: de fiscale disclaimers.
Het ministerie probeert de praktijk tegemoet te komen door middel van een aantal specifieke maatregelen. Vanwege de fiscale disclaimers schieten deze veelal hun doel voorbij.
Welke maatregelen zijn genomen? Ik noem er hieronder een aantal.
Tegemoetkoming 1: Modelovereenkomsten
Het opzetten van een database van modelovereenkomsten is op zich een goede service van het ministerie.
In de praktijk was eerst de indruk ontstaan dat deze overeenkomsten een VAR-vrijwaring 2.0 betreffen; dit is echter niet het geval.
Het Kamerlid Ziengs (VVD) verzoekt nu in een motie
‘de regering, duidelijk te maken en zekerheid te verschaffen dat elke opdrachtgever en zelfstandige die volgens een goedgekeurde modelovereenkomst werkt, is gevrijwaard van naheffingen’.1
Ik betwijfel of het ministerie deze vrijwaring wil verstrekken, en zo ja, of deze vrijwaring ondubbelzinnig zal zijn.
De wens om fiscaal-juridisch alle punten op de i te willen zetten leidt er tot op heden namelijk toe dat het bieden van zekerheid nauwelijks wordt bereikt. Het aantal disclaimers per modelovereenkomst is hiervoor te talrijk. Ondubbelzinnig zekerheid verschaffen stuit af op de wens om (de opdrachtgevers van) schijnzelfstandigen aan te kunnen spreken. Wanneer men ondubbelzinnig zekerheid had willen verschaffen, had men eenvoudig kunnen volstaan met het handhaven van de VAR. Het voordeel van het bieden van zekerheid in combinatie met een modelovereenkomst (zoals in de motie Ziengs) is uiteraard wel dat deze overeenkomst meer toegesneden is op de specifieke situatie van de desbetreffende opdrachtgever en -nemer.
In de huidige praktijk zijn de belangrijkste belemmeringen te vinden in de beperking van de zekerheid tot gevallen waarin conform de modelovereenkomst wordt gewerkt, en de beperking van de zekerheid tot gevallen waarbij de benodigde eigen aanvulling van partijen niet in strijd is met de – wederom bij wijze van service – geel gearceerde bepalingen in de modelovereenkomst.
Wanneer incidenteel niet conform de modelovereenkomst wordt gewerkt, hoeft dat volgens het ministerie geen probleem te zijn. Maar wat is incidenteel? Het ministerie wil dit van geval tot geval kunnen beoordelen, dat is logisch. Maar hierdoor vervalt in de praktijk het gevoel van zekerheid dat verbonden is aan het gebruik van de modelovereenkomst, want wie weet in de praktijk zeker dat alle bepalingen exact worden nageleefd? Het maken van fouten is menselijk en dus – ook door goedwillende opdrachtgevers en -nemers – niet uit te sluiten. Het ministerie geeft aan dat goedwillende partijen geen risico lopen. Maar ja, wat voor de een goedwillend is, kan door de ander als moedwillig overtreden van de voorwaarden worden gezien. Exit gevoel van zekerheid.
De tweede, eveneens belangrijke disclaimer die in de toelichting op de modelovereenkomsten te vinden is, betreft de strijd van de ‘eigen’ bepalingen met de geel gearceerde bepalingen in de modelovereenkomst. Ik neem aan dat het ministerie niet echt de illusie heeft dat elke gebruiker op de hoogte is van de fiscaal-juridische finesses van deze bepalingen, c.q. daarvoor een fiscalist en/of advocaat in kan of wil schakelen? Mocht dit laatste wel het geval zijn, dan is het uiteraard de vraag of de ingeschakelde specialist de zekerheid kan of wil geven dat er geen sprake is van onderling strijdige bepalingen of dat deze ook weer zijn of haar eigen disclaimer hanteert.
Tegemoetkoming 2: Het voorleggen van eigen overeenkomsten
Het voorleggen van een eigen overeenkomst is een optie om meer zekerheid te verkrijgen. Ditzelfde geldt voor het voorleggen van een op maat gemaakte modelovereenkomst. Dit kan zeer eenvoudig door deze overeenkomst te mailen naar alternatiefvar@belastingdienst.nl. Vrijwel per kerende e-mail volgt een genummerde ontvangstbevestiging. Tot zover is de service top. Wanneer de overeenkomst vervolgens ter beoordeling wordt doorverwezen naar een ambtenaar, biedt dat geen garantie op een snelle afwikkeling. (Ik vraag mij af of de specialistengroep de doorlooptijd bij de behandelend ambtenaar in de gaten houdt, maar dat terzijde.) Deze ambtenaar legt na beoordeling van de voorgelegde overeenkomst zijn bevindingen voor aan de DBA-specialistengroep. De specialistengroep velt het eindoordeel, dat vervolgens via de behandelend ambtenaar bij belanghebbende terechtkomt. In ruimschoots de meerderheid van de gevallen betreft dit een afwijzing. De gewenste en soms lang afgewachte zekerheid leidt dan niet tot een positief resultaat. Laten we hopen dat de uitbreiding van de specialistengroep in combinatie met de motie Van Weyenberg2 (D66) tot een betere uitkomst en een kortere doorlooptijd leidt:
‘constaterende dat de Belastingdienst bij het geven van zekerheid vooraf, modelovereenkomsten strenger toetst dan op grond van wetgeving nodig is; verzoekt de regering, bij de toetsing van modelovereenkomsten, de volledige ruimte die de wet biedt te gebruiken en het toetsingskader DBA hiermee in lijn te brengen’.
Lastig is daarnaast dat het hele proces opnieuw start bij het aanpassen van de overeenkomst conform de wensen van de Belastingdienst. Het is in de praktijk niet mogelijk gebleken de aangepaste overeenkomst opnieuw voor te leggen aan dezelfde behandelend ambtenaar. Hierdoor zal in de meeste gevallen een collega zich opnieuw in de zaak moeten verdiepen.
Dat de gewenste doorlooptijd van negen weken niet altijd gehaald wordt, verbaast mij geenszins. Ik vraag mij dan ook af of het in de praktijk mogelijk is deze doorlooptijd, conform de motie Ziengs3, te verkorten. Mijn aanbeveling zou zijn om in ieder geval de doorlooptijd bij de verschillende ambtenaren te monitoren en waar nodig in te grijpen (bijvoorbeeld bij langdurige afwezigheid in verband met vakantie of ziekte). Een andere aanbeveling is om een eventuele aangepaste overeenkomst desgewenst te laten behandelen door dezelfde ambtenaar die de overeenkomst al eerder heeft behandeld. Ik heb vernomen dat dit in de praktijk niet gebeurt, maar wellicht is dit (inmiddels) wel het geval. Het zou mijns inziens nog beter zijn om de overeenkomst tijdens de behandelperiode aan te (mogen) passen en niet te volstaan met het meedelen van het eindresultaat. Door deze handelwijze kan mogelijk tijdwinst worden behaald en krijgt belanghebbende eerder zekerheid. De eenheid in afdoening wordt gewaarborgd doordat de uiteindelijke beslissing genomen wordt door het specialistenteam.
Tegemoetkoming 3: Handreiking/Beoordelingskader
Bij wijze van service verstrekt de Belastingdienst op zijn website extra informatie over de beoordeling van de begrippen die van belang zijn om te bepalen of er fiscaal al dan niet sprake is van een dienstbetrekking. Dit zijn de aloude begrippen gezag, beloning en persoonlijke arbeid.
Wederom een goed idee. Echter, ook hier spelen het ‘grijze karakter’ van de fiscale wetgeving en de daaruit voortvloeiende disclaimers een belemmerende rol. Het is en blijft lastig om een voor de fiscale leek te begrijpen omschrijving van deze begrippen te formuleren. Alles is en blijft afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Een zwart-witte uitleg van deze begrippen is dan ook niet te geven. Welke zekerheid kan een fiscale leek in de dagelijkse praktijk ontlenen aan de door de Belastingdienst gegeven praktijkvoorbeelden? Zeker wanneer – zoals bij het begrip ‘gezag’– daarbij ook het volgende vermeld staat:
‘Het is niet mogelijk in het algemeen aan te geven welke feitelijke situaties een ‘gezagsverhouding’, zoals kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst, opleveren. Het vaststellen daarvan in rechte is voorbehouden aan de feitenrechter, waarbij de Hoge Raad dit oordeel in cassatie beperkt toetst.’
En dan heb ik het nog niet over de andere disclaimers die opgenomen staan in dit beoordelingskader.
Tegemoetkoming 4: Meldpunt arbeidsmarkteffecten DBA
De staatssecretaris hoopt de praktijk verder tegemoet te komen met het instellen van een meldpunt DBA in de week van 17 oktober 2016. Dit meldpunt bestaat uit een online digitaal formulier waarop men eventuele problemen kan melden. Biedt dit meldpunt inderdaad een oplossing? Dat is op dit moment uiteraard koffiedik kijken. De mededeling van de staatssecretaris dat men misstanden alleen met naam en toenaam (lees: BSN/LVN-nummer en andere persoonlijke gegevens) kan melden doet het ergste vrezen. Uiteraard is het te billijken dat de staatssecretaris hiermee de echtheid van de klachten wil waarborgen en een goede analyse van de meldingen wil bevorderen. Maar zou hij nu echt denken dat hier veel gebruik van zal worden gemaakt? Ik betwijfel dit met name in gevallen waarin men twijfelt of er al dan niet sprake is van een fiscale dienstbetrekking. Neemt men in dat geval het risico de bestaande twijfel voor te leggen? Wordt daarmee de kans op een gerichte controle door de Belastingdienst niet vergroot? En zo ja, welke invloed heeft het melden van twijfel op de latere boeteoplegging? Voor meldingen van praktische problemen zoals lange doorlooptijden lijkt mij het gebruik wel aannemelijk. De praktijk zal het leren. Dat niet alle Kamerleden hier bij voorbaat vertrouwen in hebben blijkt uit een andere motie van het Kamerlid Ziengs4:
‘constaterende dat een meldpunt niet alleen klachten moet melden, maar ook moet oplossen waar dat mogelijk is’.
Daar sluit ik mij uiteraard van harte bij aan. Ziengs verzoekt in deze motie tevens om de Kamer voor het kerstreces nader te informeren over eventuele knelpunten die door het meldpunt zijn geconstateerd.