In deze bijdrage staat de vraag centraal of ondernemingen hun activa mogen opwaarderen indien zij – ter voorkoming van verliesverdamping bijvoorbeeld – winsten wensen te verantwoorden zonder die gerealiseerd te hebben. De staatssecretaris heeft ooit1 bij de behandeling van het Belastingplan 2010 bepaalde toezeggingen in die richting gedaan2, maar het CDA constateerde in 2011 dat de toegezegde ruimhartigheid niet wordt betoond zodra het om de herwaardering en opwaardering van onroerende zaken gaat3.
Laat ik vooropstellen dat ik mij altijd enigszins heb verwonderd over het standpunt van de staatssecretaris. Welke toezegging doet hij nu precies? De eerste al dan niet vermeende toezegging behelst het standpunt dat hij belastingplichtigen die aan verliesverdamping willen ontkomen en die daartoe binnen de kaders van wet en jurisprudentie blijven, geen strobreed in de weg zal leggen. Als ik zoiets lees, dan denk ik eerlijk gezegd: dat zou er nog bij moeten komen! Hij vult dat standpunt nader aan met de opmerking dat de Belastingdienst zich daarbij redelijk en constructief zal opstellen. In mijn optiek kun je dat niet anders lezen dan dat de inspecteurs zich bij het beantwoorden van de vraag of de ondernemer met zijn handelwijze binnen de kaders van wet en jurisprudentie blijft, zich redelijk en constructief zullen opstellen. Met andere woorden: indien die vraag niet met zekerheid positief kan worden beantwoord, zal de Belastingdienst de ondernemer het voordeel van de twijfel geven. Naar mijn mening is dat de portee van deze toezegging. Een andere uitleg maakt dat wat de staatssecretaris als toezegging beschouwt, geen toezegging is maar een open deur.
In de praktijk blijkt dat de Belastingdienst niet instemt met het herwaarderen van onroerende zaken. De vraag is of men met zo’n herwaardering niet sowieso binnen goed koopmansgebruik blijft of dat hier sprake is van een twijfelgeval dat op basis van de toezegging van de staatssecretaris welwillend moet worden beoordeeld.
Wat is er bekend over het waarderen van activa op actuele waarde? Het meest in het oog springend is het feit dat de rechter het conform goed koopmansgebruik acht om beursgenoteerde effecten tegen actuele waarde op te voeren. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat een dergelijke waardering niet op gespannen voet staat met het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik, nu de getoonde winst met een druk op de knop ook daadwerkelijk gerealiseerd kan worden. Dat geldt ook in het geval er van een verkoopvoornemen geen sprake is. Dat impliceert mijns inziens dat men iedere winst die op een liquide markt gerealiseerd zou kunnen worden reeds in ongerealiseerde staat mag nemen. De markt voor onroerend goed is op de keper beschouwd niet zodanig liquide dat hij op één lijn mag worden gesteld met de effectenbeurs. Dat hoeft naar mijn oordeel aan een herwaardering niet in de weg te staan, zolang men maar de executiewaarde als waarderingsplafond in acht neemt. De vraag is of de mogelijkheden toch niet ruimer zijn. De drie hierna te bespreken arresten bieden op dat punt meer duidelijkheid.
De Hoge Raad oordeelde reeds in 1978 dat een onderneming haar niet voor de verkoop bestemde deelneming mocht opwaarderen tot de intrinsieke waarde.4 Let wel: het gaat hier om een arrest waarin niet zozeer duidelijk wordt tot hoever een opwaardering is geoorloofd, maar meer dat het is geoorloofd om een illiquide activum op te waarderen. Wanneer men in de praktijk op basis van dit arrest andere illiquide activa, zoals onroerende zaken wenst op te waarderen wordt een dergelijk voornemen vaak in de kiem gesmoord met het argument dat de Hoge Raad de handelwijze van belanghebbende sanctioneerde, omdat de opwaardering in de casus van het arrest door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet tot belastingheffing leidde. De ondernemer wordt in zo’n geval niet geconfronteerd met de financiële consequenties van zijn niet op voorzichtigheid gestoelde handelwijze. Bij het weerspreken van dit argument wordt dan vaak (maar kennelijk zonder resultaat) aangevoerd dat de Hoge Raad de opwaardering toestaat, zonder aan te geven dat het van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling daarbij van beslissende betekenis is. De praktijk leert dat in gevallen waarin op het punt van de jaarwinstbepaling een beslissing wordt genomen waarbij het totaalwinstbegrip een bepalende rol speelt, de Hoge Raad daarvan ook gewag maakt. Het mag niet baten. Op grond van recente jurisprudentie lijkt het tij te moeten keren.
Van belang is het arrest van 11 juli 2014, nr. 13/00372, . De Hoge Raad gaat om, waar het gaat om de verplichte winstneming in het geval waarin een activum voor een hogere waarde dan de fiscale boekwaarde wordt ingebracht in een transparante personenvennootschap en de inbrengende ondernemer een belang bij dat activum behoudt. Goed koopmansgebruik dwingtniet meer tot winstneming voor zover de inbrenger belang houdt bij de ingebrachte stille reserves. De ruime betekenis van dit arrest wordt pas geheel duidelijk in het arrest van 30 september 2016, nr. 15/01003, . Aan de orde is de vraag in hoeverre herwaarderingswinst bij inbreng in een vof van tot ondernemingsvermogen behorende landbouwgrond met opstallen onder de landbouwvrijstelling valt.5 Maar eerst behandelt de Hoge Raad de vraag hoe de inbrenger moet omgaan met stille reserves waarbij hij na inbreng economisch belang houdt.
‘2.4.1. Bij de inbreng van een activum in een personenvennootschap hebben de maten of de vennoten de vrijheid om onderling overeen te komen voor welke waarde de inbrenger wordt gecrediteerd in de boeken van de personenvennootschap en of, en zo ja, in hoeverre de inbrenger zich daarbij eventueel in bepaalde vermogensbestanddelen aanwezige stille reserves voorbehoudt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014, nr. 13/00372, ECLI:NL:HR:2014:1622, BNB 2014/192 volgt dat in gevallen waarin een activum voor een hogere waarde dan de fiscale boekwaarde wordt ingebracht in een transparante personenvennootschap en de inbrengende ondernemer een belang bij het activum behoudt, goed koopmansgebruik niet ertoe dwingt, maar wel toestaat (cursivering WBS) om in de mate waarin de inbrenger gerechtigd blijft tot de waarde van het activum boven de boekwaarde bij inbreng, deze meerwaarde in het jaar van inbreng als winst in aanmerking te nemen. Dit geldt ook voor gevallen als het onderhavige waarin de inbrenger zich een gedeelte van de stille reserves heeft voorbehouden.’
Ik hoor de inspecteur al zeggen dat het hier – net als bij het arrest uit 1978 – weer gaat om potentieel vrijgestelde winst. Ditmaal om winst waarop de landbouwvrijstelling weleens van toepassing zou kunnen zijn. De Hoge Raad gooit de op een kier staande deur echter definitief in het slot:
‘2.4.2. Vervolgens (!, uitroepteken WBS) moet worden bepaald in hoeverre het voordeel behaald bij de inbreng is vrijgesteld onder de landbouwvrijstelling.’
Uit deze rechtsoverweging blijkt dat de Hoge Raad voordat hij de vraag beantwoordt of het herwaarderingsvoordeel al dan niet is vrijgesteld al tot de slotsom is gekomen dat het is toegestaan de herwaarderingswinst te nemen.
De vraag tot welk niveau men de activa mag opwaarderen is al met al nog niet eenduidig beantwoord. Voor courante activa staat een waardering op marktwaarde op basis van vooroorlogse jurisprudentie niet ter discussie.6 Een niet voor de verkoop bestemde deelneming mag op intrinsieke waarde worden gewaardeerd. Niet voor de verkoop bestemde landbouwgrond mag men op WEVAB – lees: hogere bedrijfswaarde – waarderen. Met name het laatste arrest geeft voeding aan de gedachte dat geëxploiteerd onroerend goed tegen marktwaarde mag worden opgevoerd.7