NTFR 2017/1209 - Aanvullende oproep aan de wetgever

Verliezen uit hoofde van een deelneming, bijvoorbeeld bij vervreemding, vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Een liquidatieverlies – het verschil tussen het voor de deelneming opgeofferde bedrag en de uitkering bij liquidatie – is op grond van art. 13d Wet VPB 1969 echter wel aftrekbaar. Dit verschil in behandeling tussen de vervreemding van een deelneming en de liquidatie van een deelneming bood mogelijkheden tot arbitrage. Door bijvoorbeeld een nieuw verworven deelneming in een tussenhoudster te storten, was een eventueel vervreemdingsverlies op de kleindochter weliswaar nog steeds niet aftrekbaar, maar die storting verhoogt wel het voor de tussenhoudster opgeofferde bedrag zodat dit verlies bij liquidatie van de tussenhoudster alsnog te gelde gemaakt kon worden. Op deze manier kon een niet-aftrekbaar vervreemdingsverlies op de kleindochter als het ware worden omgezet in een aftrekbaar liquidatieverlies op de tussenhoudster.

De tussenhoudsterregeling van art. 13d, leden, 4, 5 en 6 Wet VPB 1969 heeft tot doel deze arbitrage te voorkomen. Op grond van de eerste volzin van het vierde lid moet de waardedaling van een door een tussenhoudster vervreemde deelneming, die zich voordoet in de periode dat de belastingplichtige de aandelen in de tussenhoudster bezit, in mindering worden gebracht op het liquidatieverlies op de tussenhoudster. De waardedaling van de kleindochter kan dus niet worden omgezet in een liquidatieverlies op de tussenhoudster. De overige drie volzinnen en de leden 5 en 6 bevatten verschillende flankerende maatregelen. De tussenhoudsterregeling is daarmee een ingewikkeld onderdeel van de liquidatieverliesregeling.

In de casus die ten grondslag ligt aan de uitspraak van het hof was een tussenhoudster verkregen en vervolgens gevoegd in een fiscale eenheid. Een van de deelnemingen van de tussenhoudster was op dat moment (dus voorafgaande aan de relevante bezitsperiode) al aanmerkelijk in waarde gedaald. De boekwaarde van de deelneming werd echter – door het hof terecht gesanctioneerd – gesteld op de veel hogere historische kostprijs. Deze hoge boekwaarde werd bij een latere ontvoeging van de tussenhoudster doorgeschoven van de fiscale eenheid naar de tussenhoudster (art. 15aj, lid 5, Wet VPB 1969). Dit had weer als resultaat dat de tussenhoudster een hoog eigen vermogen had. Het voor de tussenhoudster opgeofferde bedrag moet na haar ontvoeging worden gesteld op dat hoge eigen vermogen (art. 13d, lid 8, Wet VPB 1969). De daaropvolgende liquidatie van de tussenhoudster leverde daarmee een hoog liquidatieverlies op. In wezen werd op deze manier de waardedaling van de deelneming bij de tussenhoudster omgezet in een liquidatieverlies op de tussenhoudster.

De vraag die het hof vervolgens diende te beantwoorden, is of de tussenhoudsterregeling tot een correctie van het liquidatieverlies noopt. Bedacht moet worden dat belanghebbende een verlies claimt dat niet door haar is geleden. De waardedaling heeft zich immers voorgedaan voordat de aandelen in de tussenhoudster zijn verkregen. Dat verlies is overigens wel door de tussenhoudster geleden.

Terecht komt het hof tot de conclusie dat de wettekst niet toestaat het liquidatieverlies te corrigeren. Die wettekst schrijft voor dat alleen een waardedaling in de relevante bezitsperiode gecorrigeerd moet worden en de onderhavige waardedaling had zich reeds voorafgaande aan die bezitsperiode voorgedaan. Deze uitkomst staat echter op gespannen voet met doel en strekking van de tussenhoudsterregeling, namelijk het corrigeren van het liquidatieverlies voor het (potentiële) niet-aftrekbare vervreemdingsverlies op de kleindochter. Het hof kiest er vervolgens voor om voorbij te gaan aan de duidelijke wettekst en om onder verwijzing naar doel en strekking van de tussenhoudsterregeling aftrek van het liquidatieverlies te weigeren. Daarbij weegt het hof met name mee dat de door belanghebbende gekozen (om)weg evident indruist tegen de wil van de wetgever.

Met dit deel van de uitspraak heb ik grote moeite. Ten eerste omdat het legaliteitsbeginsel meebrengt dat belastingplichtigen hun verplichtingen aan de wettekst moeten kunnen ontlenen. Alleen indien de wettekst voor meerderlei uitleg vatbaar is, worden andere dan de grammaticale interpretatiemethoden relevant. Ten tweede omdat, als in voorkomend geval doel en strekking moeten worden meegewogen bij de uitleg van een wettelijke bepaling, het motief van de belastingplichtige niet relevant kan zijn. Dat belanghebbende, zoals het hof vaststelt, het liquidatieverlies heeft ‘opgezocht’ of daarbij een ‘omweg’ heeft bewandeld, is in dit kader volstrekt irrelevant. Doel en strekking van een bepaling wijzigen toch niet bij een volgend, sympathieker geval? Voor het meewegen van het motief van belastingplichtigen is alleen plaats binnen het leerstuk van fraus legis. Kennelijk heeft de inspecteur zich niet op dit leerstuk beroepen en dat noopt het hof er kennelijk toe om het leerstuk via een achterdeur alsnog binnen te halen.

Interessant is overigens nog de vraag of art. 13d, lid 6, tweede volzin, Wet VPB 1969 kan worden toegepast. Dat lid bepaalt dat een waardedaling van een kleindochter die op basis van het vierde lid gecorrigeerd wordt, wordt opgeteld bij het voor de kleindochter door de moeder opgeofferde bedrag. Het verlies van de tussenhoudster op de kleindochter wordt daarmee als het ware doorgeschoven naar de moeder in de vorm van een potentieel liquidatieverlies op de kleindochter. Onduidelijk is of het hof in het onderhavige geval ruimte ziet voor toepassing van deze regeling. Daartegen pleit dat de waardedaling is geleden door de tussenhoudster in de periode voordat belanghebbende de aandelen heeft verkregen. Echter, ik vraag mij ten zeerste af of doel en strekking van de tussenhoudsterregeling ook zijn gericht tegen – onsympathiek geformuleerd – de aftrek van een ‘aangekocht’ potentieel liquidatieverlies.

Het hof doet in r.o. 4.7.6 vervolgens een oproep aan de wetgever om de tekst van de wet in overeenstemming te brengen met diens wil. Doordat de wetgever in de daaraan voorafgaande rechtsoverweging echter de hand boven het hoofd wordt gehouden, is er voor die wetgever weinig incentive om aan die oproep gehoor te geven. Op zichzelf bezien is de oproep echter terecht en daarom draag ik graag nog enkele andere onduidelijkheden bij de toepassing van de eerste volzin van het vierde lid aan.

Ten eerste blijkt uit de wettekst onvoldoende duidelijk wat het referentiepunt is voor het bepalen van een waardedaling van de kleindochter. Moet dat bijvoorbeeld de waarde in het economische verkeer zijn bij de start van de bezitsperiode (zoals het hof overigens voorstaat) of moet worden vergeleken met bijvoorbeeld de hoogste waarde in het economische verkeer in die bezitsperiode?

Ten tweede is onduidelijk hoe moet worden omgegaan met een door de tussenhoudster zelf opgerichte deelneming. De waarde van een dergelijke deelneming kan bij oprichting zeer beperkt zijn en vervolgens groeien door kapitaalstortingen. Als relevant is de waarde in het economische verkeer van de deelneming aan het begin van de bezitsperiode, dan is de potentiële waardedaling altijd (zeer) beperkt. Moeten latere kapitaalstortingen in aanmerking worden genomen?

Ten derde maakt de regeling geen enkel onderscheid tussen waardedalingen die het gevolg zijn van repatriatie van het vermogen van de deelneming (i.e. dividenduitkeringen, kapitaalterugbetalingen) en waardedalingen veroorzaakt door ‘externe’ factoren. Let goed op dat dividenduitkeringen en kapitaalterugbetalingen het vermogen van de tussenhoudster en dus ook de liquidatie-uitkering verhogen. Deze betalingen verlagen het liquidatieverlies dus mogelijk tweemaal: één keer door verhoging van de liquidatie-uitkering en één keer als waardedaling die de tussenhoudstercorrectie verhogen.

De laatste onduidelijkheid die ik wil aankaarten is de vraag hoe de waardedaling moet worden vastgesteld indien de tussenhoudster in een andere valuta boekhoudt. Moeten begin- en eindwaarde worden vastgesteld in euro en tegen welke koers? Of is het meer in overeenstemming met doel en strekking van de regeling om de waardedaling in de lokale valuta te bepalen? Het valutaresultaat manifesteert zich immers per definitie niet op het niveau van de tussenhoudster. Past het binnen het uitgangspunt van de tussenhoudsterregeling – aftrek van alleen het eigen verlies van de tussenhoudster – om een valutaresultaat te corrigeren dat zich per definitie bij de tussenhoudster manifesteert?

Een aantal onduidelijkheden derhalve die op basis van een letterlijke lezing van art. 13d, lid 4, eerste volzin, Wet VPB 1969 zomaar eens tot uitkomsten kunnen leiden die mogelijk niet in lijn zijn met doel en strekking van de bepaling. Hoewel het hof mij niet kan bekoren waar hij de wetgever de hand boven het hoofd houdt, sluit ik mij wel aan bij de oproep aan de wetgever om de wettekst te verduidelijken.