NTFR 2017/1298 - Maakt de Hoge Raad handel in latente winstvennootschappen mogelijk?

Op 21 april 2017 heeft de Hoge Raad een viertal arresten gewezen in de als zodanig bekend geworden Credit Suisse-arresten.¹ De Zwitserse bank bediende zich van een via Nederland opgezette agressieve renteconstructie, waarbij deze renteaftrek werd afgezet tegen zogenoemde van derden aangekochte ‘winstvennootschappen’. De arresten van de Hoge Raad kunnen wat mij betreft nu reeds de belastingarresten van het jaar worden genoemd², aangezien de Hoge Raad een aantal zeer belangrijke rechtsregels heeft gewezen die een grote impact hebben op de rechtspraktijk. Deze rechtsoordelen bevatten zowel aspecten die relevant zijn vanuit het perspectief van het formele belastingrecht als vanuit het perspectief van de vennootschapsbelasting. Ten aanzien van het formele belastingrecht heeft de Hoge Raad uiterst relevante rechtsoordelen gegeven die het belang van het pleitbare standpunt onderstrepen voor (het voorkomen van) de eventuele beboeting en de navordering. De Zwitserse bank komt met name door de (geslaagde) formele verweren in mijn ogen erg goed weg met een agressieve constructie die louter is ingegeven om fiscale voordelen te behalen. Als burger bekruipt mij een gevoel van onbehagen bij de uitkomst van de arresten, maar als fiscalist kan ik de beslissingen van de Hoge Raad op zichzelf goed volgen. De arresten zijn in mijn ogen uitgebreid en sterk onderbouwd en de rechtsgevolgen zijn grondig uitgewerkt. Wel vraag ik mij af of ik – ware ik (feiten)rechter geweest (quod non) – ook tot het oordeel zou zijn gekomen dat er hier geen sprake is van een nieuw feit voor de belastinginspecteur. Gegeven de beschikbare informatie kan ik, ondanks de wetenschap die de belastingdienst reeds had van de structuur, namelijk wel begrip opbrengen voor de stelling van de inspecteur dat hij het feitencomplex ook met de beschikbare informatie niet volledig kon overzien en er derhalve wel degelijk sprake is van een nieuw feit. Ik twijfel of de lat bij dergelijke ingewikkelde (internationale) constructies niet lager voor de fiscus zou moeten liggen dan nu is beslist. Op dit punt past mij evenwel terughoudendheid nu ik niet over het complete procesdossier beschik. Wel constateer ik dat indien de fiscus de mogelijkheid tot navordering had gekregen, mijn (gevoelsmatige) bezwaren tegen de uitkomst van de arresten zouden zijn weggenomen.

Ten aanzien van de vennootschapsbelasting hebben de oordelen (thans) belangrijke consequenties voor het al dan niet voldoen aan de zakelijkheidstoets bij de toepassing van renteaftrekbeperking die is opgenomen in art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969. Het gaat dan in het bijzonder om de zakelijkheid bij uiteindelijk extern ingeleende gelden. Bij de arresten moet worden bedacht dat de door de bank opgezette structuur niet meer mogelijk is. Deze conclusie is niet alleen gebaseerd op het feit dat de Hoge Raad (bij de primitieve aanslagen) oordeelt dat sprake is van strijdigheid met doel en strekking van de wet, maar eveneens aangezien de wetgeving van art. 20a, Wet VPB 1969 is gewijzigd sinds de geschiljaren waarop de onderhavige arresten betrekking hebben. De handel in verlies- en winstvennootschappen via verliesverrekening in het jaar van de belangenwijziging zelf is door de aanpassing van het eerste lid van art. 20a Wet VPB 1969 vanaf 2011 niet meer mogelijk. Niettemin roept het rechtsoordeel van de Hoge Raad wel de vraag op of de Hoge Raad met deze arresten aanleiding geeft tot een nieuwe vorm van handel in winstvennootschappen. Ik doel dan op de handel in latente winstvennootschappen. In deze opinie beantwoord ik deze vraag bevestigend.

Daartoe bespreek ik eerst kort de kern van de Credit Suisse-arresten (onderdeel 2). Vervolgens bespreek ik het standpunt van de staatssecretaris in zijn beleidsbesluit over de handel in verlieslichamen (onderdeel 3) en de jurisprudentie zoals die door de Hoge Raad is gewezen onder de voorganger van art. 20a Wet VPB 1969 (onderdeel 4). Daarna ga ik in op de vraag in hoeverre de Hoge Raad in de Credit Suisse-arresten een andere lijn volgt dan onder die oude jurisprudentie over latente verliezen en winsten (onderdeel 5) en sluit af met een conclusie (onderdeel 6).

De Zwitserse bank zette in het Nederlandse onderdeel van het concern een constructie op waarbij – kort door de bocht geformuleerd – vennootschappen werden aangekocht van derden waaruit vlak voor de aankoop van de aandelen in die vennootschappen (‘de winstvennootschap’) de onderneming met boekwinst was verkocht. Over deze boekwinst moet uiteraard vennootschapsbelasting worden betaald. De bank voorkwam dit echter, door direct nadat de aandelen in deze lege vennootschap waren opgekocht, de winstvennootschap een omvangrijke lening te laten aangaan voor de verwerving van (buitenlandse) (vrijgestelde) deelnemingen. De rente die verband hield met deze buitenlandse deelnemingen was aftrekbaar van de winst na het arrest Bosal. De rentebetaling die was verschuldigd over de leningen was in het jaar van de verwerving van de aandelenvennootschap zo omvangrijk dat de fiscale boekwinst van de winstvennootschap in het overnamejaar niet tot een positief fiscaal jaarresultaat leidde. Hierbij dient te worden gerealiseerd dat in de onderhavige geschiljaren art. 20a Wet VPB 1969 voorschreef dat de verliezen (en winsten) vanaf het boekjaar waarin de belangenwijziging plaatsvond, wel binnensjaars konden worden verrekend. Het fiscale voordeel van de structuur dat eruit bestaat dat uiteindelijk geen vennootschapsbelasting over de boekwinst was verschuldigd, verdeelde de Zwitserse bank tussen de bank zelf en de verkopende partij (veelal) via de vastgestelde verkoopprijs van de vennootschap.

In feitelijke instanties heeft de inspecteur onder meer betoogd dat art. 20a Wet VPB 1969 – naar doel en strekking – van toepassing zou moeten zijn. Dat wordt afgewezen door zowel Rechtbank Noord-Holland als Hof Amsterdam. Slechts voor zover er geen formele bezwaren in de weg staan, beslissen Hof Amsterdam en uiteindelijk de Hoge Raad in laatste instantie dat fraus legis met succes door de inspecteur c.q. de staatssecretaris is ingeroepen. In zijn arresten van 21 april 2017 beslist de Hoge Raad dat ingeval de zogenoemde Bosalrente, die de belanghebbenden verschuldigd zijn, wordt afgezet tegen de gerealiseerde winsten van aangekochte ‘winstvennootschappen’ er sprake is van strijdigheid met doel en strekking van de (huidige) belastingwet. De Hoge Raad bakent de term ‘winstvennootschappen’ erg precies af. Hij spreekt slechts van ‘aangekochte’ winst ingeval de winst op grond van de regels van goed koopmansgebruik als zodanig zijn gerealiseerd voorafgaand aan het tijdstip waarop het economische risico met betrekking tot de aandelen in de winstvennootschappen overgingen naar het bankenconcern. Die aangekochte winst mag niet worden weggepoetst met de hiervoor genoemde aftrekbare Bosalrente. Andere (eigen of latere) winsten van de belastingplichtige kunnen eventueel wel worden afgezet tegen (het exces van) de aftrekbare Bosalrente.

De beslissing ten aanzien van het succesvol inroepen van fraus legis en de afbakening wanneer er precies sprake is van wetsontduiking, roept twee vragen op. Ten eerste kan de vraag worden opgeworpen waarom er een beroep moet worden gedaan op fraus legis en art. 20a Wet VPB 1969 dus niet – naar doel en strekking – van toepassing is. En ten tweede rijst de vraag of dit vervolgens betekent dat de handel in latente winst- en latente verliesvennootschappen niet onder de reikwijdte van art. 20a Wet VPB 1969 valt. Daartoe behandel ik eerst de visie van de staatssecretaris en de oude jurisprudentie van de Hoge Raad over deze materie. Ik beperk mijn analyse vooral tot latente winsten.³

Art. 20a Wet VPB 1969 richt zich zowel tegen de handel in (lege) verlies- (lid 1) als winstvennootschappen (lid 9). Naar aanleiding van het arrest BNB 2009/42⁴ en constructies als de onderhavige met winstvennootschappen, is art. 20a Wet VPB 1969 eind 2010 aangescherpt. De verliezen respectievelijk de winsten in het boekjaar waarin een belangenwijziging plaatsvindt die onder art. 20a Wet VPB 1969 vallen, moet de belastingplichtige sindsdien toerekenen aan het voorgaande jaar, terwijl de winsten respectievelijk de verliezen na de belangenwijziging aan het navolgende jaar dienen te worden toegerekend. De vraag is evenwel hoe de ‘verliezen’ en ‘winsten’ moeten worden gedefinieerd. De wettekst geeft geen aanleiding om uit te gaan van een andere betekenis dan de reguliere betekenis die deze begrippen hebben in de vennootschapsbelasting. Dat impliceert, zonder andere expliciete bedoelingen in de parlementaire geschiedenis, in principe dat dient te worden uitgegaan van gerealiseerde winsten en verliezen. De staatssecretaris neemt in zijn beleidsbesluit echter een ander standpunt in. Hij is van mening dat ook eventuele latente verliezen en winsten onder de reikwijdte van art. 20a Wet VPB 1969 vallen.⁵ De staatssecretaris verwijst daarbij naar de oude jurisprudentie die is gewezen onder de voorloper van art. 20a Wet VPB 1969: art. 20, lid 5 (oud), Wet VPB 1969.

Art. 20 lid 5 (oud) Wet VPB 1969 was veel korter van stof dan het huidige art. 20a Wet VPB 1969. De ratio van art. 20 lid 5 (oud) Wet VPB 1969 is – getuige de parlementaire geschiedenis – niet anders dan de ratio van art. 20a Wet VPB 1969. De achterliggende gedachte is telkens dat er volgens de wetgever reden is om de verliesverrekening te beperken als de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen en de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden in sterke mate verloren is gegaan. Slechts daar waar er knelpunten waren geconstateerd in de oude bepaling, is de wettekst aangescherpt. Er kan in dat kader bijvoorbeeld worden gewezen op de situatie waarin een beleggingsvennootschap verliezen had geleden. Op grond van de wettekst – en uiteindelijk ook de jurisprudentie – kon art. 20 lid 5 (oud) Wet VPB 1969 geen dam opwerpen tegen de handel in zo’n beleggingsvennootschap, aangezien er geen materiële onderneming in was gedreven. Veel jurisprudentie van de Hoge Raad is evenwel gebaseerd op de zojuist genoemde doel en strekking van de antimisbruikbepaling. De doel en strekking van de bepaling is – voor zover hier relevant – doorslaggevend geweest in situaties waarin er sprake is van latente verliezen en latente winsten. Zo besliste de Hoge Raad in BNB 1995/152⁶ dat verliezen die toerekenbaar waren aan de ‘oude’ periode, maar die pas werden gerealiseerd na staking van de onderneming of in BNB 2004/218⁷ zelfs na de overdracht van de aandelen in de belastingplichtige op grond van de oude antimisbruikbepaling toch niet mochten worden verrekend met winsten van na de aandelenoverdracht. Deze arresten pakten derhalve in het nadeel van de belastingplichtige uit. De jurisprudentie over latente winsten werkte juist in het voordeel van de belastingplichtige uit. Zowel in BNB 1980/214⁸ als in BNB 1986/201⁹ besliste de Hoge Raad dat de (positieve) stille reserves die pas na de staking of de aandelenoverdracht werden gerealiseerd, toch mochten worden verrekend met de oude verliezen.

Een veelgehoorde stelling is dat art. 20a Wet VPB 1969 zo’n gedetailleerde en uitputtende inkleding is van de vormen van ge- of misbruik die volgens de wetgever niet door de beugel kunnen, dat een interpretatie naar doel en strekking of – sterker nog – een succesvolle aanmerking van een constructie als misbruik van recht niet meer aan de orde kunnen komen. Niettemin kan mij deze stelling nooit echt overtuigen. Mits de ratio van de antimisbruikbepaling niet is gewijzigd of een constructie expliciet onder ogen is gezien, blijft de jurisprudentie die is gewezen onder de wetsvoorganger gebaseerd op dezelfde ratio wat mij betreft overeind staan. Ook hoeft niet elke potentiële constructie voorzien te zijn na aanscherping van de antimisbruikbepaling. Ik wijs bijvoorbeeld op het fameuze arrest van de Hoge Raad over het flitspartnerschap teneinde de overdrachtsbelasting te ontgaan.¹⁰ In het licht van de rechtsgeldigheid van de oude jurisprudentie is ook gewezen op art. 20a, lid 12, Wet VPB 1969. Deze bepaling is min of meer een codificatie van de hiervoor besproken jurisprudentie over latente winstvennootschappen. Dit is echter geen codificatie van de jurisprudentie die in het nadeel is van belastingplichtigen, maar slechts een (gedeeltelijke) codificatie van de voor de belastingplichtige gunstige jurisprudentie die is gewezen onder art. 20, lid 5 (oud), Wet VPB 1969. Deze codificatie leert ons dus weinig over de relevantie van de voor de belastingplichtigen nadelige jurisprudentie van de Hoge Raad onder art. 20a Wet VPB 1969. Uiteraard kan men zich afvragen waarom die jurisprudentie niet is gecodificeerd en de eerder genoemde arresten wel, maar volgens mij kan daar – zonder expliciete beschouwingen in de wetsgeschiedenis – weinig zinnigs uit worden afgeleid.

Niettemin moet worden geconcludeerd dat de nu gewezen Credit Suisse-arresten zich slecht lijken te verhouden tot de oude jurisprudentie van de Hoge Raad. Door slechts strijdigheid met doel en strekking binnen het fraus legis-leerstuk te constateren ingeval er sprake is gerealiseerde winsten, kan ik de arresten niet anders lezen dan dat hij soortgelijke Bosal-renteconstructies hiermee legitimeert met latente winstvennootschappen. Anders had allereerst de voorvraag (anders) moeten worden beantwoord of de gerealiseerde winsten in het jaar van de belangenwijziging – naar doel en strekking – al dan niet onder art. 20a Wet VPB 1969 vallen. De gerealiseerde winsten in de geschiljaren, zijn immers aangegroeid in de voorgaande jaren.¹¹ Fraus legis komt immers pas aan de orde als de normale vormen van wetsuitleg geen uitkomst bieden. Het zou bovendien merkwaardig zijn dat de handel in gerealiseerde winsten niet problematisch zou zijn, terwijl de handel in latente winsten dat wel is. Over latente winsten loopt de nieuwe aandeelhouder immers nog een zeker risico en dat maakt de overname van de aandelen in een dergelijke vennootschap elk geval minder kunstmatig. Dat leidt volgens mij tot de conclusie dat de oude jurisprudentie over art. 20 lid 5 (oud) Wet VPB 1969 na de Credit Suisse-arresten is achterhaald.

Hier zou tegenin kunnen worden gebracht dat de Hoge Raad in de arresten die zijn gewezen onder art. 20 lid 5 (oud) Wet VPB 1969 en in het nadeel van de belastingplichtigen uitpakten, slechts oordeelde over latente verliezen en niet om (latente) winsten. In de Credit-Suisse-arresten draait het telkens om (gerealiseerde) winsten, waarbij de beslissing uitpakt in het nadeel van de belastingplichtige. Kortom: er hoeft dan ook geen koerswijziging te worden geconstateerd in de jurisprudentie van de Hoge Raad, aangezien het verschillende beslissingen zijn in afwijkende casusposities. Die conclusie vind ik zelf wat te kort door de bocht. De problematiek zoals die aan de orde was bij de verrekening van latente verliezen na belangenwijziging en de vraag of die verliezen al dan niet konden worden verrekend met winsten van de vennootschap na de aandeelhouderswisseling is van dezelfde orde als bij latente winsten. Sterker nog, qua omvang is de problematiek bij latente winsten omvangrijker.