NTFR 2017/131 - Wet infasering PEB (Partnerproblematiek En Beroepsaansprakelijkheid)
NTFR 2017/131 - Wet infasering PEB (Partnerproblematiek En Beroepsaansprakelijkheid)
Er zijn ongeveer 162.000 dga’s met een aanspraak op een pensioen in eigen beheer.1 De ministerraad heeft bij nieuwsbericht van 1 juli 2016 een wetsvoorstel aangekondigd over de ‘uitfasering’ van het pensioen in eigen beheer.2 Bedoeld wetsvoorstel is op 20 september 2016 (Prinsjesdag) ingediend3 en op 17 november 2016 door de Tweede Kamer aanvaard.4 De Eerste Kamer heeft op 20 december 2016 de stemming over het wetsvoorstel op verzoek van de staatssecretaris van Financiën uitgesteld wegens een vermeend lek.5 Het uitstel is illustratief voor de onderschatting van de complexiteit van het wetsvoorstel. De toelichting op de laatste zin vormt het onderwerp van deze Opinie. Ofwel: staat uitfasering van pensioen in eigen beheer gelijk aan infasering van beroepsaansprakelijkheid?
Ik ga er hierna vanuit dat het wetsvoorstel dat de Tweede Kamer op 17 november 2016 heeft aanvaard, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2017 in werking zal treden. Die veronderstelling bewerkstelligt dat ik kan verwijzen naar thans nog niet bestaande wetsartikelen, zoals art. 38n Wet LB 1964, art. 10a.18 Wet IB 2001 en art. 34e Wet VPB 1969.
De twee pijlers van de ‘uitfasering’
De ‘uitfasering’ van het pensioen in eigen beheer berust op twee pijlers. De belangrijkste pijler is dat er vanaf 1 januari 2017 geen fiscaal gefaciliteerde pensioenopbouw in eigen beheer meer mogelijk is (door een wijziging van art. 19a, lid 1, Wet LB 1964: een eigenbeheerlichaam is geen toegelaten pensioenverzekeraar meer). De ‘uitfasering’ is voor de Belastingdienst dus in elk geval voltooid na het overlijden van de laatste gerechtigde tot een eigenbeheerpensioen dat is opgebouwd in 2016 of daarvóór (dat zal omstreeks 2080 zijn). De tweede pijler van de ‘uitfasering’ is dat de waarde in het economische verkeer van de eigenbeheerpensioenverplichting (in 2017, 2018 en 2019) fiscaal geruisloos mag worden verlaagd tot de fiscale waarde (afstempeling). Direct na afstempeling moet de eigenbeheerpensioenverplichting worden afgekocht (met een korting op de grondslag) of omgezet in een oudedagsverplichting (art. 38n Wet LB 1964). De staatssecretaris heeft hoge verwachtingen van de tweede pijler vanwege de fiscale voordelen die worden geboden. Hij denkt dat plm. 36% van de dga’s van de afkoopmogelijkheid gebruik gaat maken.6 Dat zijn plm. 58.000 dga’s.
Schriftelijke toestemming van de partner van de dga
Als de dga een partner heeft als bedoeld in art. 1 Pensioenwet,7 moet de partner schriftelijk toestemming verlenen voor de afstempeling van het eigenbeheerpensioen (art. 38n, lid 4, Wet LB 1964). Zonder schriftelijke toestemming is afstempeling (die wordt gevolgd door afkoop of omzetting) niet mogelijk. In dat geval wordt het eigenbeheerpensioen voortgezet (onder bevriezing van de aanspraken, met uitzondering van – afhankelijk van de pensioenovereenkomst – actuariële oprenting; zie art. 10a.18 Wet IB 2001 jo. art. 8, lid 1, Wet VPB 1969). De artikelsgewijze toelichting op art. 38n, lid 4, vermeldt:
‘Deze voorwaarde van het moeten geven van schriftelijke toestemming is opgenomen ter bescherming van de (gewezen) partner. Bij beëindiging van het pensioen in eigen beheer door afkoop dan wel omzetting vervalt de (afgeleide) gerechtigdheid van de (gewezen) partner hierop ingeval geen nadere afspraken worden gemaakt. De (gewezen) partner moet hiervan op de hoogte zijn, zodat deze een passende compensatie kan bedingen en niet zonder het te weten rechten verliest.’
Partnerproblematiek
Op 25 november 2016 hebben SRA, RB en NOAB een ‘brandbrief’ aan de Eerste Kamer gestuurd. De brief bevat onder andere de volgende passage:
‘De zogenoemde partnerproblematiek staat echter in de weg aan de beoogde uitfasering. Onder de huidige omstandigheden zal nauwelijks gebruik worden gemaakt van de uitfaseringsmogelijkheden en slechts worden bereikt dat de bestaande pensioenregelingen worden bevroren. Het doel van het wetsvoorstel noch de budgettaire opbrengst zal naar onze stellige overtuiging worden bereikt.
(...)
Als men het beoogde doel wil bereiken is het noodzakelijk dat de partnerproblematiek wordt opgelost. De voor de hand liggende oplossing is wettelijk vast te leggen dat dat het verlenen van medewerking door de partner zonder (afdoende) compensatie gedurende de periode 2017 tot en met 2019 geen schenking aan de dga oplevert.’
Ik onderschrijf de verwachting van SRA, RB en NOAB dat de ‘partnerproblematiek’ de tweede pijler van de ‘uitfasering’ (afkoop/omzetting) ernstig verzwakt. Over de voorgestelde oplossing om die verzwakking ongedaan te maken (een faciliteit in de schenkbelasting), schrijft Henry Meijer:8
‘Bij verzoek om geen schenking aan te nemen, bedrijft de SRA ons inziens belangenbehartiging van de dga ten nadele van de partners van de dga. En dat is toch een opstelling die je van een organisatie van onafhankelijke accountants niet zou verwachten.’
Ik deel de mening van Meijer. Daarbij komt dat de voorgestelde oplossing niet deugt. De essentie van de ‘partnerproblematiek’ is niet dat de dga wordt bevoordeeld als de partner toestemming geeft voor afkoop (of omzetting in een oudedagsverplichting) en als gevolg daarvan schenkbelasting verschuldigd is. De afschaffing van de schenkbelasting (of de introductie van een vrijstelling in de schenkbelasting) zou de ‘partnerproblematiek’ helemaal niet oplossen. De essentie van de ‘partnerproblematiek’ is dat de dga zijn partner moet compenseren voor de (voorwaardelijke) pensioenrechten die voor de partner verloren (kunnen) gaan bij afkoop van het eigenbeheerpensioen (of omzetting in een oudedagsverplichting). De bepaling van een adequate compensatie (de vormgeving van de compensatie en de schriftelijke vastlegging van die compensatie) is dermate ingewikkeld dat afkoop (of omzetting in een oudedagsverplichting) hierop regelmatig zal afstuiten.
De pensioenrechten van de partner
Bij de pensioenrechten van de partner van de dga moet men onderscheid maken tussen ouderdomspensioen en partnerpensioen.
Ouderdomspensioen
Staande het huwelijk is de partner van de dga niet gerechtigd tot het ouderdomspensioen van de dga. Die gerechtigdheid ontstaat pas bij echtscheiding. De Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS) bepaalt namelijk dat ouderdomspensioenrechten die gedurende de huwelijkse periode zijn opgebouwd, bij echtscheiding gedeeld moeten worden.9 Op grond van art. 1, vierde lid, letter a, WVPS geldt de WVPS ook voor eigenbeheersituaties. De helft van het gedurende de huwelijksperiode opgebouwde ouderdomspensioen van de dga komt bij echtscheiding toe aan de partner. Dat kan middels verevening (art. 2, 3 en 4 WVPS) of conversie (art. 5 WVPS).
Partnerpensioen
Het partnerpensioen komt pas tot uitkering na overlijden van de dga (zo lang de partner in leven is) en bedraagt veelal 70% van het ouderdomspensioen. Art. 3a WVPS bepaalt dat de partner van de dga bij echtscheiding gerechtigd is tot het volledige, tijdens het huwelijk opgebouwde partnerpensioen.
Zonder echtscheiding of vooroverlijden van de dga heeft de partner dus geen direct uitoefenbare pensioenrechten. Dat betekent dat de partner van de dga alleen kan worden benadeeld door de afstempeling van het eigenbeheerpensioen (gevolgd door afkoop/omzetting in een oudedagsverplichting), indien:
na de afstempeling echtscheiding plaatsheeft, of
de partner de dga overleeft (zodat een aanspraak zou zijn ontstaan op partnerpensioen).
De benadeling van de partner bij afkoop van het eigenbeheerpensioen (of omzetting in een oudedagsverplichting) is dus voorwaardelijk. Het ligt voor de hand de compensatie voor de benadeling eveneens voorwaardelijk te laten zijn. Dat betekent dat de dga zijn partner niet (al) compenseert bij afkoop van het eigenbeheerpensioen (of omzetting in een oudedagsverplichting), maar (pas) bij echtscheiding of bij zijn vooroverlijden.