NTFR 2017/1365 - Il Pentito
NTFR 2017/1365 - Il Pentito
1Voor wie Tommaso Buscetta niet kent: een Siciliaan en vooraanstaand lid van de maffia in Palermo. Hij mag wel een van de beruchtste informanten ooit genoemd worden. Als spijtoptant (il pentito) in de Siciliaanse maffia voorzag hij de Italiaanse justitie van belangrijke informatie. Hij speelde een doorslaggevende rol als getuige bij het zogenoemde Maxiproces tegen de maffia in Palermo. Hij wordt algemeen gezien als de eerste die brak met de omertá, de zwijgplicht. Er is ook nog een speelfilm over gemaakt met Franco Nero in de hoofdrol. Dit soort dramatiek en Zuid-Europese intriges kennen wij natuurlijk niet in ons georganiseerde en nuchtere land. Of het moeten de ontboezemingen zijn van Astrid Holleeder in haar ontluisterende boek.
De fiscale informant
Toch vormen spijtoptanten en informanten ook in ons rechtsstelsel een belangrijke bron van informatie en/of bewijs voor justitie. Het roemruchte Passage-proces naar aanleiding van een reeks liquidaties in de Amsterdamse onderwereld bijvoorbeeld. En zo blijkt inmiddels, de informant heeft ook zijn intrede gedaan in de fiscale wereld. Het zal de lezer van NTFR niet ontgaan zijn dat enige jaren geleden een tipgever tegen een vergoeding zijn gestolen informatie over (vermeende) rekeninghouders bij een drietal banken in Luxemburg aan de Nederlandse fiscus heeft verkocht. Wat ik als advocaat in die procedures van de gang van zaken vind, is geen geheim. Ofschoon de verleiding groot is zal ik me netjes aan de auteursrichtlijnen houden en mij ten aanzien van die procedure, op de vlakte houden. Maar onze tipgever staat niet meer alleen in het fiscale landschap. Zo konden wij begin april in diverse landelijke kranten lezen dat de directeur van de FIOD vol trots bekend maakte dat de Belastingdienst/FIOD beschikt over gegevens van 3800 Nederlanders bij Credit Suisse. Dit alles dankzij een geheime tipgever. Ongetwijfeld een voormalig bankmedewerker met – al dan niet oprecht – berouw, zoals zo vaak. De FIOD verkreeg de (kennelijke) bankgegevens ‘…uit het netwerk van TCI (Team Criminele Inlichtingen)…’ volgens het Openbaar Ministerie.2
Waar hebben we het over ?
Voor een goed begrip, wat is een informant eigenlijk ? Gelukkig is daar het juridische woorden- en begrippenboek : ‘Iemand die, onder waarborging van diens anonimiteit, anders dan als getuige, aan een opsporingsambtenaar, al dan niet gevraagd, inlichtingen verstrekt over een gepleegd of nog te plegen strafbaar feit.’ Het gebruik van dergelijk anoniem bewijs, roept diverse vragen op. Veel van die vragen laat ik in deze opinie onbeantwoord. De vraag wanneer het bewijsmateriaal van de tipgever moet worden uitgesloten omdat het als onrechtmatig moet worden aangemerkt, laat ik rusten in deze opinie. Hetzelfde geldt voor de meer ethische vraag of het gebruik van informanten en tipgevers überhaupt wenselijk is in onze rechtsstaat. Waar ik met name op focus is de vraag hoe het fenomeen informant zich verhoudt tot het essentiële recht op een eerlijk proces en het verdedigingsbeginsel. Want dat het gebruik van informatie die door de verdediging en vaak ook de rechter moeilijk te controleren is, knaagt en schuurt met de beginselen van art. 6 EVRM, is evident.
Het uitgangspunt: art. 6 EVRM
Het EHRM heeft zich de afgelopen decennia meerdere malen zeer kritisch uitgelaten over het gebruik van anoniem bewijs. De bekendste arresten zijn Kostovski, Doorson en Van Mechelen. Die arresten geven een uiterst consequent en helder beeld van de criteria die het EHRM verbindt aan het gebruik van anoniem bewijs:3
Uitgangspunt is dat de verdachte de gelegenheid geboden moet krijgen om de anonieme getuige te kunnen ondervragen.
Er dient een afweging plaats te vinden tussen de belangen van de verdediging en de belangen van de getuige. Wanneer een minder vergaande maatregel dan het anoniem horen van getuigen het beperken van het ondervragingsrecht van de verdediging volstaat, moet die mindere maatregel worden toegepast.
De rechter dient te onderzoeken en te motiveren waarom de eventuele belangen van een getuige om anoniem te blijven, opwegen tegen de beperking van het ondervragingsrecht.
De verdediging moet binnen procedures voldoende compensatie krijgen voor eventuele beperkingen.
And last but not least, een veroordeling mag niet uitsluitend of in doorslaggevende mate op anonieme verklaringen worden gebaseerd.
Anonieme getuigen in het fiscale recht
Wie had gehoopt op uitgebreide uiteenzettingen in het wetgevingsproces en de rechtspraak over hoe in fiscale procedures wordt of moet worden omgegaan met anonieme getuigen, komt bedrogen uit. Daarover is niks geregeld. Noch in de wet, noch in de rechtspraak tot op heden. Anders dan wat rechtspraak in het kader van art. 8 :29 Awb. En dat is toch verbazingwekkend. Vanzelfsprekend, in fiscalibus geldt de vrije bewijsleer. Maar ook binnen die vrije bewijsleer kan de fiscale rechter zijn ogen niet sluiten voor het recht van de belastingplichtige om aan hem opgelegde aanslagen die zijn gebaseerd op informatie van een anonieme tipgever, volwaardig te kunnen toetsen. Zeker als er boetes in het spel zijn, omdat dan art. 6 EVRM direct van toepassing is. Overigens vind ik het al dan niet opgelegd zijn van boetes van ondergeschikt belang nu het vaste jurisprudentie is van de Hoge Raad dat aansluiting kan (of wellicht zelfs moet) worden gezocht bij de jurisprudentie van het EHRM als het gaat om rechtsbeginselen die los van art. 6 EVRM evenzeer gelden binnen de Nederlandse rechtsorde.4 De door het EHRM beschreven criteria voor het gebruik van geheim bewijs, gelden evenzeer binnen de Nederlandse rechtsorde, los van art. 6 EVRM.