NTFR 2017/1845 - De fiscale vestigingsplaatsfictie, een achterhaald verschijnsel

De afgelopen jaren is de discussie opgelaaid over de rol die Nederland speelt bij internationale constructies van multinationale ondernemingen ter ontwijking van belastingheffing. In dat kader stel ik in deze Opinie de vestigingsplaatsfictie van art. 2, lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ter discussie. De fictie lijkt immers een effectief instrument te zijn voor belastingontwijking. Wat is tegenwoordig nog het werkelijke nut van deze fictie? Ik heb daarnaast de indruk dat niet iedereen beseft wat de fictie met zich meebrengt voor de eindafrekeningsbepalingen in de vennootschapsbelasting. Naar mijn mening mag de vestigingsplaatsfictie zo snel mogelijk worden afgeschaft.

Bellingwout en Van Dun¹ geven in hun dissertaties helder weer waarom de vestigingsplaatsfictie in de vennootschapsbelasting is geïntroduceerd. De bepaling dat zetelverplaatsingen van Nederlandse vennootschappen naar het buitenland voor fiscale doeleinden buiten beschouwing worden gelaten, werd voor het eerst geïntroduceerd met art. 19 van de Wet Zetelverplaatsing 1940.² Deze wet bood de mogelijkheid om in geval van oorlog of dreiging van oorlog de statutaire zetel van een vennootschap te verplaatsen naar het buitenland. Deze wet moest Nederlandse ondernemingen de mogelijkheid bieden om uit handen te blijven van een eventuele bezetter en trad in werking net voordat Nederland werd betrokken in de Tweede Wereldoorlog.³

De fiscale regeling van art. 19 Wet Zetelverplaatsing 1940 zag op de toepassing van de toen nog geldende Dividend en Tantièmebelasting 1917. Deze bepaling diende om te bewerkstelligen dat er geen eindafrekening zou plaatsvinden in geval van zetelverplaatsing van vennootschappen uit Nederland in verband met de dreigende oorlog. Dit werd bereikt doordat vennootschappen ook na verplaatsing van de werkelijke (en statutaire) zetel als inwoners onderworpen zouden blijven aan onbeperkte belastingheffing.⁴

Tegelijkertijd voorkwam de bepaling dat Nederlandse vennootschappen zouden kunnen ontsnappen aan belastingheffing in Nederland door de werkelijke zetel van de vennootschap naar het buitenland te verplaatsen.⁵ Dit werd voorkomen doordat Nederlandse vennootschappen ook na een zetelverplaatsing nog steeds geacht werden in Nederland te zijn gevestigd. Later is een echte vestigingsplaatsfictie opgenomen in art. 2, lid 3, Besluit Vennootschapsbelasting 1942 en vervolgens in art. 2, lid 4, Wet VPB 1969.

Een dergelijke oorlogsdreiging is tegenwoordig niet meer aan de orde. Dit argument voor introductie van de vestigingsplaatsfictie heeft daarmee haar belang verloren. Daarnaast is de vestigingsplaatsfictie in zijn uitwerking disproportioneel. Het civiele recht kent de mogelijkheid tot verplaatsing van de statutaire zetel slechts in geval van oorlog of dreiging van oorlog. De fiscale vestigingsplaatsfictie is echter ook van toepassing in tijden van de meest volmaakte vrede op aarde⁶: de fictie geldt altijd na zetelverplaatsingen van Nederlandse vennootschappen. De werking van de vestigingsplaatsfictie had evenals in het civiele recht beperkt kunnen blijven tot tijden van oorlog of van dreiging van oorlog of revolutie.

Er kan nog gewezen worden op een verdere functie van de vestigingsplaatsfictie, namelijk het bewijslastvoordeel voor de Belastingdienst. Om belasting te kunnen heffen over het wereldwijde inkomen van een vennootschap moet de Belastingdienst op grond van de Wet VPB 1969 in beginsel aannemelijk maken dat een vennootschap in Nederland is gevestigd. Dankzij de vestigingsplaatsfictie heeft de Belastingdienst deze bewijslast niet bij vennootschappen die naar Nederlands recht zijn opgericht. Die worden voor toepassing van de vennootschapsbelasting immers geacht in Nederland te zijn gevestigd. Deze fictie draagt er aan bij dat er geen ‘zwevende’ vennootschappen ontstaan met activiteiten en activa die dermate verspreid zijn dat deze vennootschappen nergens als inwoner worden aangemerkt en kunnen ontsnappen aan belastingheffing over hun wereldwijde inkomen.

Van Dun⁷ geeft via prachtig archiefonderzoek aan dat men op het departement de bepaling van de vestigingsplaats van vennootschappen op grond van het domiciliebeginsel of het situsbeginsel liever niet toevertrouwde aan de welwillendheid van de rechterlijke macht. Dit blijkt uit penaantekeningen op een intern memo van het ministerie van Financiën medio jaren ’60.

Bij de bestrijding van ‘zwevende’ vennootschappen zonder vestigingsplaats valt te denken aan de lopende staatssteun-zaak van Apple,⁸ waarin Apple bij het Gerecht van de Europese Unie beroep heeft ingesteld tegen een staatssteun-beschikking⁹ van de Europese Commissie. De zaak betreft twee naar Iers recht opgerichte vennootschappen die volledig in handen zijn van de moedermaatschappij Apple gevestigd in de Verenigde Staten. De winsten van de vennootschappen werden in Ierland op grond van diverse rulings nagenoeg geheel toegerekend aan een zogenaamd buiten Ierland (in de Verenigde Staten) gelegen hoofdkantoor, terwijl slechts een klein deel van de winst werd toegerekend aan Ierse vaste inrichtingen. Feitelijk was het hoofdkantoor echter nergens gevestigd en werden de aan het hoofdkantoor toegerekende winsten nergens belast, aldus de beslissing van de Europese Commissie. Hierdoor bedroeg de effectieve belastingdruk van deze Apple-dochters jarenlang nog geen 1%. De hoofdkantooractiviteiten betreffen volgens de Commissie feitelijk slechts sporadische bestuursvergaderingen waaraan weinig winst valt toe te rekenen. De Commissie oordeelde dat er geen economische rechtvaardiging bestond om daar zoveel winst aan toe te rekenen als de Ierse rulings bewerkstelligden.

Natuurlijk is deze zaak wel bijzonder, aangezien de Ierse overheid door het afgeven van de betrokken rulings juist actief heeft meegewerkt aan deze constructie met ‘zwevende’ vennootschappen. Maar toch, als Ierland een vestigingsplaatsfictie zou hebben gehad, dan zou deze vorm van belastingontwijking moeilijker hebben kunnen plaatsvinden: de winsten van het hoofdkantoor zouden dan in principe in Ierland zijn belast.

Met de vestigingsplaatsfictie neemt Nederland dus de verantwoordelijkheid op zich te garanderen dat Nederlandse vennootschappen altijd ergens als inwoner worden aangemerkt, zo is het idee. Toch is het de vraag in hoeverre Nederland zich echt druk moet maken over deze vorm van belastingontwijking. Daarnaast is het de vraag of de vestigingsplaatsfictie hiervoor de beste oplossing is.

De grondslaguitholling in de Apple-zaak wordt in de eerste plaats uitgelokt door het belastingrecht van de Verenigde Staten, dat op grond van formele criteria slechts naar Amerikaans recht opgerichte vennootschappen als inwoner aanmerkt. Onafhankelijk van de feiten konden beide Apple-dochters niet als inwoner van de Verenigde Staten worden aangemerkt, aangezien het vennootschappen naar Iers recht betrof. Ook Finland en Oekraïne¹⁰ hanteren een louter formeel vestigingsplaatscriterium en wijken daarmee principieel af van wat internationaalrechtelijk gebruikelijk is. Het ligt eerder op de weg van de Verenigde Staten, Finland en Oekraïne om het probleem van dubbele niet-heffing aan te pakken door belasting te heffen op grond van de economische realiteit, zoals de werkelijke zetel van vennootschappen. In de tweede plaats zou de grondslagverschuiving vrijwel geheel zijn voorkomen door een correcte toepassing van het at arm’s length beginsel door Ierland.

Ook het anti-misbruikargument voor handhaving van de vestigingsplaatsfictie is dus niet erg overtuigend. De fictie leidt bovendien tot belastingheffing die niet in overeenstemming is met de economische realiteit (de plaats van de feitelijke zetel). Los daarvan valt de omvang van misbruik van ‘zwevende vennootschappen’ naar verwachting in het niet in verhouding tot het misbruik van brievenbusvennootschappen. In de Miljoenennota 2017 wordt de totale opbrengst van de vennootschapsbelasting geraamd op € 18,5 miljard. Indien een paar procent hiervan door misbruik verloren zou kunnen gaan bij afschaffing van de vestigingsplaatsfictie, dan betreft dat in totaal een paar honderd miljoen euro. Dat bedrag is van een geheel andere orde dan de enorme bedragen die jaarlijks door Nederlandse brievenbusvennootschappen stromen. De Algemene Rekenkamer heeft dat geraamd op jaarlijks meer dan € 100 miljard.¹¹ Zo bezien is de afschaffing van de vestigingsplaatsfictie een nuttige en evenredige investering in een rechtvaardiger belastingstelsel. Bovendien kan eventueel misbruik van ’zwevende’ vennootschappen ook met andere, meer proportionele middelen worden bestreden, zoals de uitwisseling van informatie met het land waar de werkelijke leiding van de vennootschap zich zou moeten bevinden. Ook valt te denken aan een gekortwiekte vestigingsplaatsfictie, bijvoorbeeld met tegenbewijsregeling.

De vestigingsplaatsfictie heeft ook tot gevolg dat wie een Nederlandse vennootschap opricht zich daarmee in beginsel de bescherming van het Nederlandse netwerk van belastingverdragen verschaft. Op grond van art. 1 van de meeste Nederlandse belastingverdragen en van het OESO Model Verdrag zijn de Nederlandse verdragen immers van toepassing op alle vennootschappen die naar Nederlands belastingrecht als inwoner van Nederland worden aangemerkt. Als gevolg van de vestigingsplaatsfictie zijn dat per definitie alle vennootschappen die naar Nederlands recht zijn opgericht. Daarbij is de vraag naar de substance van deze vennootschappen in eerste instantie van geen enkel belang. Nederland erkent ook Nederlandse brievenbusvennootschappen en doorstroomvennootschappen in beginsel als haar inwoners en strekt het recht op fiscale verdragsbescherming daarmee uit tot deze groep vennootschappen. Vanuit maatschappelijk oogpunt moet men zich echter afvragen of dit wenselijk is. Werkt Nederland met dit soort wetgeving niet al te soepel mee aan base erosion en profit shifting?

Hetzelfde geldt voor de toepassing van de Europese fiscale richtlijnen, in het bijzonder de Moeder-dochterrichtlijn en de Rente- en Royaltyrichtlijn. Deze richtlijnen zijn van toepassing op vennootschappen die (i) zijn opgericht naar het recht van een van de EU lidstaten en op de bijlage van de richtlijn vermeld staan, mits ze (ii) fiscaal in de EU zijn gevestigd en (iii) aan winstbelasting zijn onderworpen. Als gevolg van de vestigingsplaatsfictie voldoen Nederlandse brievenbusvennootschappen en doorstroomvennootschappen in beginsel aan deze eisen. Met behulp van deze vennootschappen kan dus de bescherming van de richtlijnen worden ‘gekocht’ en bronheffingen op royalty’s en interest worden vermeden.

Uiteraard is met de vestigingsplaatsfictie het laatste woord over verdragstoepassing en richtlijntoepassing niet gesproken. De belastingautoriteiten van verdragsstaten kunnen immers altijd nog de plaats van de werkelijke leiding van de vennootschap ter discussie stellen, met als gevolg dat de vennootschap door de tie-breaker rule van art. 4, lid 3, OESO Model Verdrag in tweede instantie niet als inwoner van Nederland wordt aangemerkt. Maar dat is dus pas in tweede instantie, en vergt een niet geringe bewijslastinspanning van buitenlandse belastingautoriteiten. Voor de toepasselijkheid van belastingverdragen en richtlijnen legt de vestigingsplaatsfictie de bewijslast bij de buitenlandse belastingautoriteiten. Zonder die fictie ligt de bewijslast ten aanzien van de vestigingsplaats bij de betrokken vennootschap.

Bovendien is het maar de vraag of een beroep op de tie-breaker rule buitenlandse belastingdiensten soelaas biedt. Als er vanuit een bronland dividenden, rente of royalty’s betaald worden aan een brievenbus- of doorstroomvennootschap, dan zal de feitelijke leiding meestal worden uitgeoefend door haar moedermaatschappij, en niet zozeer in het bronland. Het bronland kan zich in dat geval niet beroepen op de tie-breaker rule. Het bronland zal dan moeten aantonen dat de brievenbus- of doorstroomvennootschap niet de uiteindelijk gerechtigde is van de betalingen. Ook dat is een niet geringe bewijslast. In de praktijk komt daar weinig van terecht, getuige de grote hoeveelheid Nederlandse brievenbusvennootschappen.

De vestigingsplaatsfictie heeft daarnaast ook tot gevolg dat onder omstandigheden geen exitheffing kan worden opgelegd bij een zetelverplaatsing van een gewone, actieve Nederlandse vennootschap. Art. 15c VPB 1969 bepaalt dat een eindafrekening dient plaats te vinden indien een vennootschap naar nationaal recht of voor verdragstoepassing niet langer als inwoner van Nederland kan worden aangemerkt. De vestigingsplaatsfictie heeft echter tot gevolg dat een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap nu juist altijd als inwoner van Nederland wordt aangemerkt. Ingeval van een zetelverplaatsing naar een niet-verdragsland wordt evenmin voldaan aan de voorwaarde dat de vennootschap voor verdragstoepassing niet langer als inwoner van Nederland kan worden aangemerkt. Een en ander leidt er toe dat een zetelverplaatsing naar een staat waarmee geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting is afgesloten niet leidt tot een eindafrekening op grond van art. 15c, Wet VPB of art. 15d Wet VPB.¹² Een verplaatsing van de feitelijke zetel naar een staat waarmee Nederland een belastingverdrag heeft afgesloten leidt daarentegen wel tot een exitheffing, aangezien de vennootschap voor verdragsdoeleinden dan niet langer in Nederland is gevestigd. Ik vraag me af of iedere fiscalist zich bewust is van dit onderscheid.

Het is hoe dan ook een verbazingwekkend en bizar onderscheid in de eindafrekeningsbepalingen. Bij een zetelverplaatsing naar bijvoorbeeld een andere EU lidstaat – Nederland heeft met alle EU lidstaten (behalve Cyprus) een belastingverdrag afgesloten – volgt er in beginsel een eindafrekening en moet de vennootschap sinds de National Grid Indus uitspraak¹³ ter verkrijging van betalingsuitstel op grond van art. 25a Invorderingswet waar nodig zekerheden verschaffen, terwijl gedurende het uitstel van betaling jaarlijks 4% invorderingsrente wordt berekend.¹⁴ Bij een zetelverplaatsing naar een derde land waarmee Nederland geen belastingverdrag heeft afgesloten, inclusief belastingparadijzen, volgt er géén exitheffing, hoeft er géén zekerheid te worden gesteld voor de belastingclaim op stille reserves en wordt er evenmin rente in rekening gebracht over deze latente belastingclaim. Hoe dit contrast met het idee van een Europese markt met de vrijheid van vestiging te rijmen valt is mij een raadsel. Zetelverplaatsingen binnen de EU worden meer belemmerd dan zetelverplaatsingen naar niet-verdragslanden buiten de EU. Natuurlijk, een vennootschap die zijn zetel verplaatst naar een niet-verdragsland blijft ook nadien onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. Het feit echter dat er geen zekerheden verstrekt hoeven te worden bij een zetelverplaatsing naar een derde land waarmee geen informatie-uitwisseling en bijstand bij invordering is overeengekomen lijkt met het oog op mogelijke belastingfraude (opzettelijke wanbetaling) behoorlijk naïef. Ook het verschil in behandeling wat betreft het in rekening brengen van rente valt niet te rechtvaardigen.

Uiteraard was het oorspronkelijke doel van de vestigingsplaatsfictie uit 1940 juist het voorkomen van een exitheffing in geval van een zetelverplaatsing (wegens oorlogsomstandigheden). Het is dus ook niet vreemd dat er op grond van de wet in bepaalde gevallen geen exitheffing kan worden opgelegd. Tegelijkertijd moet geconstateerd worden dat deze oorspronkelijke doelstelling nog maar gedeeltelijk wordt bereikt, aangezien er tegenwoordig toch een exitheffing volgt bij zetelverplaatsing naar een verdragsland. Deze halfslachtigheid laat zien dat het voorkomen van exitheffingen niet belangrijk meer is.