NTFR 2017/1893 - Holdings, aandelen, pre pro rata’s en btw? We hebben de verkeerde afslag genomen!

Btw is wellicht de belangrijke belastinguitvinding van de vorige eeuw geweest. In essentie is deze belastingheffing eenvoudig, eenmaal ingevoerd een onstuitbare doordenderende (belasting)trein, goed controleerbaar, en een solide en belangrijke belastingopbrengst voor de overheid. ‘In essentie’, zolang wij op de basis niet te veel uitzonderingen maken. Als er geen vrijstellingen zouden zijn, als er geen verschillende tarieven zouden zijn en als er geen aftrekbeperkingen zouden zijn, zou de btw volledig fiscaal neutraal ‘door de schakels’ heen lopen tot aan de consument en zou iedere schakel zijn belastingsteentje bijdragen. Ondernemer A brengt btw in rekening aan ondernemer B, die deze btw aftrekt, vervolgens weer btw in rekening brengt aan zijn afnemer/ondernemer C, die weer hetzelfde doet, etc. etc. Iedereen draagt op aangifte de belasting over de door hem toegevoegde waarde af, zodat iedereen een stukje van de uiteindelijke btw-heffing betaalt. Totdat … de prestatie de consument bereikt. Deze betaalt – vaak zonder daarvan bewust te zijn – de volledige heffing die begrepen is in de prijs die de laatste ondernemer hem in rekening brengt. Alle aan de eindconsument voorafgaande ondernemers worden dus ‘vergoed’ voor de btw die zij op aangifte moeten voldoen. Fiscaal neutraal dus.

Die fiscale neutraliteit wordt verstoord door vrijstellingen en daaraan gekoppelde aftrekbeperkingen. Vandaar ook dat de vrijstellingen enkel doorgevoerd zijn in de ‘laatste schakels’, de ondernemers die aan de particuliere consumenten presteren (zoals de gezondheidszorg, het onderwijs, sportverenigingen, begrafenisondernemers, etc.). Het zijn vrijstellingen die we hebben ingevoerd omdat we bepaalde prestaties niet wilden belasten vanwege het ‘algemene belang’ dat daarmee werd gediend.

De ‘vrijstellingen tegen gunste van andere activiteiten’ verstoren de fiscale neutraliteit pas echt. Bij de invoering van de btw eind jaren 60 vonden we het lastig om geldtransacties te belasten. Daarom werd besloten tot een vrijstelling voor financiële transacties. De verstoring van de neutraliteit, de niet-aftrekbare btw-voorbelasting bij banken die verdisconteerd zouden worden in hun tarieven richting onder meer het bedrijfsleven, werd op de koop toegenomen. Maar ook aandelentransacties (‘handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen …’) werden vrijgesteld.

Door de bij de btw behorende fiscale neutraliteitsgedachte en het daaruit voortvloeiende (Europees) gelijkheidsbeginsel, vallen ook niet-bancaire instellingen die op identieke wijze dergelijke prestaties verrichten onder de vrijstelling. De eerste weeffout.

De tweede weeffout was het Hong Kong Trade Development Council arrest (HvJ 1 april 1982, 89/81). Het Hof van Justitie liet ons weten dat ‘hij die regelmatig, doch uitsluitend om niet, diensten verricht jegens ondernemers’ niet kan worden aangemerkt als een belastingplichtige. Op zich een juiste constatering die we ook zonder het Hof van Justitie hadden kunnen maken. Maar … had het Hof zich niet moeten afvragen of deze organisatie dit echt wel ‘om niet’ deed. Een organisatie blijft niet lang leven wanneer er nooit iets binnen komt. De Council kreeg, zo blijkt uit de geschetste feiten, ‘een vaste jaarlijkse bijdrage van de regering van Hong Kong en … een heffing ten bedrage van 0,5% van de in Hong Kong ingevoerde respectievelijk uit Hong Kong uitgevoerde goederen’ (die werden toch ook belast met btw?). Waarom kreeg de Council die gelden? Om toch deze (zogenaamde ‘om niet’) prestaties te verrichten?

En daarmee ontstond enige tijd later weeffout twee, omdat juist de Hong Kong doctrine werd geprojecteerd op de holding problematiek: de ‘pure’ en de ‘moeiende’ houdstermaatschappij werden geboren met het Polysar arrest (HvJ 20 juni 1991, C-60/90), en de lijn van het niet belastingplichtig zijn werd doorgetrokken.

De derde weeffout is een gevolg daarvan en wordt door het Hof van Justitie uitgesproken in het BLP arrest (HvJ 6 april 1995, C-4/94). Een Engelse holding met dochters die actief waren in de meubel- en doe-het-zelf-industrie, verkocht haar Duitse tak door de aandelen in de Duitse tak te verkopen. De Engelse rechter schetst duidelijk dat de opbrengsten worden gebruikt om de Engelse holding in staat te stellen schulden af te lossen, zodat de ‘B’s hoofdbedrijvigheid: het verrichten van belaste leveringen’ kan worden voortgezet. De Engelse rechter stelt dus echt de vraag of we het heel ‘direct’ en (in mijn woorden) ‘micro juridisch’ moeten bekijken, en dus de verkoopdiensten moeten beschouwen als gerelateerd aan de vrijgestelde aandelentransactie, dan wel of we het ‘grotere plaatje’ moeten bezien. Helaas pakt het Hof van Justitie het micro juridisch aan. De kosten zijn gerelateerd aan de vrijgestelde aandelentransactie en dus niet aftrekbaar, ‘ook niet wanneer het doel van de vrijgestelde handeling uiteindelijk is gelegen in het verrichten van een belaste handeling’.

Et voilà… weeffout drie is geboren. Het later vaak zo ‘economisch denkende’ Hof van Justitie pakt het in de beginjaren strikt juridisch op. Want economisch gezien leidt dit tot een verstoring van de fiscale neutraliteit. BLP die al haar (gewone) bedrijfsactiviteiten altijd in de btw-heffing betrokken zag worden, en die niet de eindconsument is van haar inkopen, wordt nu geconfronteerd met niet-aftrekbare voorbelasting.

Het niet belastingplichtig zijn bij ‘om niet’ presteren en de aandelentransacties die nog tot overmaat van ramp vrijgesteld kunnen zijn, worden gecombineerd in het Wellcome Trust arrest (HvJ 20 juni 1996, C-155/94). Een holdingmaatschappij kan – strikt juridisch beschouwd – helemaal geen ondernemer zijn, ook al is de groep die er onder hangt hartstikke actief, en het kan zelfs zijn dat een holding voor een deel wel en voor een deel niet ondernemer is.