NTFR 2017/238 - MVO en het nieuwe CC(C)TB voorstel. Het Nederlandse bedrijfsleven en filantropie op achterstand?

Op grond van het totaalwinstbegrip van art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 juncto art. 3.8 Wet IB 2001 verlagen negatieve voordelen uit onderneming de winst. Met andere woorden: zakelijke kosten zijn aftrekbaar. Grote bedrijven die in het kader van hun MVO-beleid bijdragen geven aan maatschappelijke doelen, zullen dit vrijwel altijd op grond van zakelijke motieven doen. Dit is niet alleen het geval als er een directe tegenprestatie van de maatschappelijke organisatie tegenover staat (in dat geval wordt ook wel van sponsoring gesproken), maar ook als deze geen directe tegenprestatie levert. De zakelijkheid hoeft immers niet in een tegenprestatie van de ondersteunde organisatie besloten te liggen, maar kan ook gelegen zijn in het feit dat het geven van bijdragen aan maatschappelijke doelen het imago van een bedrijf versterkt. Afnemers, leveranciers en (toekomstige) werknemers verwachten van grote bedrijven dat zij aan maatschappelijk verantwoord ondernemen doen. Sommige afnemers stellen dit zelfs als eis aan hun leveranciers. Aftrekbaarheid als zakelijke kosten staat dan naar mijn mening buiten kijf. De giftenaftrek van art. 16 Wet VPB 1969 komt in dergelijke gevallen niet in beeld.

Eerder heb ik betoogd dat de giftenaftrek in de VPB in wezen een dode letter was, daar bedrijfsgiften hetzij zakelijk zullen zijn, hetzij een niet aftrekbare uitdeling aan de dga.¹² Inmiddels is dat betoog enigszins achterhaald nu de staatssecretaris van Financiën art. 16 Wet VPB 1969 leven heeft ingeblazen door goed te keuren dat giften van een vennootschap die verband houden met de persoonlijke charitatieve behoefte van de aandeelhouder, maar overigens voldoen aan de voorwaarden van art. 16, niet als uitdeling worden aangemerkt, maar als giften in aftrek komen voor zover deze het wettelijke maximum van art. 16 Wet VPB 1969 niet te boven gaan.¹³ Het meerdere is wel een uitdeling. Artikel 16 is daarmee feitelijk een MBK-faciliteit geworden. Die weg was al ingezet doordat bij invoering van de Geefwet in 2012 de aftrek werd beperkt tot maximaal € 100.000. Dit is een bedrag waar het MKB vermoedelijk prima mee uit de voeten kan, maar waar een multinational in het kader van MVO niet mee aan kan komen. Doordat dergelijke uitgaven voor multinationals als zakelijke kosten geheel aftrekbaar zijn op grond van het totaalwinstbeginsel, levert de aftrekbeperking van art. 16 echter geen beperking op voor MVO.

Art. 10 van de 2011-CCCTB bepaalde dat de belastinggrondslag wordt berekend als opbrengsten minus vrijgestelde opbrengsten, aftrekbare kosten en andere aftrekbare posten. Art. 12 definieerde aftrekbare kosten vervolgens als alle kosten die betrekking hebben op de omzet alsook alle uitgaven die bij de belastingplichtige zijn opgekomen ter verwerving of zekerstelling van inkomen. De tweede volzin van dit artikel bepaalde expliciet dat aftrekbare kosten tevens giften aan charitatieve instellingen omvatten. Hieraan waren echter wel een aantal beperkingen gesteld. Geldelijke giften of schenkingen aan charitatieve instellingen konden maximaal ten belope van 0,5% van de opbrengsten in het belastingjaar in aftrek worden gebracht (dit is vergelijkbaar met de giftenaftrek zoals die momenteel in Frankrijk geldt). Bovendien konden alleen giften aan in art. 16 van de 2011- CCCTB opgenomen charitatieve instellingen worden afgetrokken. Andere geldelijke giften en schenkingen zouden op grond van art. 14, eerste lid, onderdeel h, niet aftrekbaar zijn. Dit leek te betekenen dat in het kader van MVO gedane giften aan maatschappelijke doelen ongeacht het feit dat deze gedaan waren ter verwerving of zekerstelling van inkomen (het corporate imago, de eisen van afnemers aan MVO-beleid) slechts binnen de beperking van 0,5% van de opbrengsten aftrekbaar waren. Hiermee was sprake van een beperking ten opzichte van de volledige aftrek op grond van de aftrek voor zakelijke kosten in de Nederlandse vennootschapsbelasting. Ten opzichte van art. 16 Wet VPB 1969 zou de CCCTB echter wel ruimere aftrekmogelijkheden bieden vanaf een opbrengst van € 20 miljoen (0,5% van 20 miljoen is 100.000).

Art. 16 bepaalde dat een instelling alleen als charitatieve instelling kwalificeerde als zij aan de volgende voorwaarden zou voldoen:

1. zij heeft rechtspersoonlijkheid en wordt krachtens het recht van het land waar ze is gevestigd, erkend als charitatieve instelling;

2. haar enige of hoofddoel en -werkzaamheid is de behartiging van het algemeen nut; een educatief, sociaal, medisch, cultureel, wetenschappelijk, filantropisch, religieus, milieu- of sportief doel wordt aangemerkt als behartiging van het algemeen nut op voorwaarde dat het een algemeen belang heeft;

3. haar vermogen is onherroepelijk bestemd voor de behartiging van dit doel;

4. zij is onderworpen aan de vereisten inzake informatieverschaffing met betrekking tot haar rekeningen en werkzaamheden;

5. zij is geen politieke partij als omschreven door de lidstaat waar ze is gevestigd.

In een op 16 april 2012 ingediend compromisvoorstel¹⁴ was aan onderdeel b nog toegevoegd dat het doel en de activiteit alleen geacht zou worden een algemeen nut te zijn als het doel in een bij het compromisvoorstel gevoegde Annex III was opgenomen. Deze bijlage bevatte een limitatieve opsomming van algemeen nut activiteiten. Doel van deze aanpassing was om de definitie van charitatieve instellingen meer in lijn te brengen met de definitie in het door de Europese Commissie op februari 2012 ingediende voorstel voor een Europese Stichting (Fundatio Europea, afgekort FE: COM(2012) 35 final).¹⁵ Het bleek voor de lidstaten echter niet mogelijk om tot unanieme overeenstemming te komen over het FE-voorstel, om welke reden de Europese Commissie dit voorstel in 2015 heeft ingetrokken.¹⁶

Artikel 7 dat in de CC(C)TB de bestanddelen van de heffingsgrondslag definieert, is in de Engelse versie exact gelijk aan art. 10 van de 2011-CCCTB. De Nederlandse versie wijkt wel af,¹⁷ maar deze verschillen lijken te wijten aan de vertaler. In de hele CC(C)TB wordt ‘revenue’ niet zoals in 2011 met ‘opbrengsten’ vertaald, maar met ‘inkomsten’. De redactie van Vakstudie Nieuws merkt hier terecht over op dat dit ongelukkig is, omdat het overduidelijk om een bruto-begrip voor aftrek van kosten gaat.¹⁸

De definitie van aftrekbare kosten, die nu in art. 9 staat, is echter ook in de Engelse versie ingrijpend gewijzigd, zeker waar het giften betreft. Het eerste lid van art. 9 bepaalt dat kosten alleen aftrekbaar zijn voor zover zij in het rechtstreekse zakelijke belang van de belastingplichtige zijn gemaakt. Het tweede lid bepaalt vervolgens dat dit alle kosten omvat die betrekking hebben op de omzet alsook alle kosten die de belastingplichtige heeft gemaakt ter verwerving of zekerstelling van inkomsten. De tweede volzin van art. 12 van de 2011-CCCTB waarin was opgenomen dat giften aan charitatieve organisaties onder bepaalde voorwaarden aftrekbaar waren, is echter geschrapt. In plaats daarvan bepaalt het vierde lid van art. 12 dat de lidstaten kunnen bepalen dat giften en schenkingen aan charitatieve instellingen aftrekbaar zijn. De bepaling dat andere dan genoemde giften en schenkingen niet aftrekbare posten zijn, staat nu in art. 12, onderdeel h. Een definitie van ‘charitatieve instelling’ ontbreekt in de CC(C)TB. Het lijkt erop dat ook die definitie aan de lidstaten wordt overgelaten.

Het is ook in de CC(C)TB niet duidelijk hoe MVO-uitgaven aan maatschappelijke doelen moeten worden gekwalificeerd. Uit bedrijfsmatig oogpunt is sprake van kosten met een zakelijk belang. Vindt de Europese regelgever echter ook dat sprake is van een rechtstreeks zakelijk belang? Als dat zo is, roept dit de vraag op waarom giften aan charitatieve instellingen afzonderlijk in lid 4 genoemd worden. Gegeven de omvang van de bedrijven die onder de CC(C)TB zullen vallen, zal alleen sprake kunnen zijn van zakelijke giften en niet snel van een uitdeling aan de aandeelhouder. Ervan uitgaande dat de Europese regelgever geen fantoombepaling heeft willen scheppen en gezien de beperktere mogelijkheid in andere EU landen om zakelijke giften in aftrek te brengen, vrees ik echter dat in het kader van MVO gedane giften aan maatschappelijke organisaties niet als aftrekbare kosten in de zin van art. 9, lid 1 worden aangemerkt. Dat maakt het dus van groot belang of de lidstaat waar een bepaald concernonderdeel is gevestigd gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om giften en schenkingen aan charitatieve organisaties aftrekbaar te laten zijn en zo ja, hoe aan deze bevoegdheid invulling is gegeven.

Het is onvermijdelijk dat dit tot verschillen tussen landen gaat leiden. Vermoedelijk konden de lidstaten net zo min als zij tot overeenstemming konden komen over het FE-voorstel, tot overeenstemming komen over giftenaftrek en de definitie van charitatieve organisaties in de CCCTB. De oplossing die de Europese Commissie in de CC(C)TB heeft gekozen om uit deze impasse te komen, is echter niet optimaal. De gedachte van een CC(C)TB is immers dat er een ‘common’, een gemeenschappelijke, heffingsgrondslag is. Op het punt van giften zal die er niet zijn, waardoor bedrijven zich in de nationale regels van alle landen waar ze gevestigd zijn, zullen moeten verdiepen. Zo zullen in Nederland giften aan politieke partijen wel aftrekbaar zijn, terwijl dit in de meeste andere Europese landen niet het geval is, maar zullen giften aan amateursport, fanfares en amateurkoren in Nederland niet aftrekbaar zijn, terwijl dat in de meeste andere landen juist wel het geval is.

Veel verstorender is echter dat de verschillen in aftrekmogelijkheden tot gevolg kunnen hebben dat Europese multinationals hun MVO-beleid concentreren in lidstaten met een ruime giftenaftrek. Nederland zal met zijn MKB-faciliteit van € 100.000 als een van de eersten uit de boot vallen. Uit het overzicht dat het European Foundation Centre voor de jaren 2013-2015 heeft gemaakt¹⁹ van de verschillende aftrekmogelijkheden voor corporate donors in de EU blijkt niet alleen dat de aftrekregels enorm verschillen, maar ook dat slechts een kleine minderheid van de landen een absolute cap hanteert. In Luxemburg was deze cap met € 1 miljoen een factor 10 en in België met € 500.000 een factor 5 hoger dan de Nederlandse cap, die zich eigenlijk vooral laat vergelijken met de cap van een klein land als Malta. Landen als Duitsland, Frankrijk en Spanje kennen geen absolute cap, maar slechts een relatieve cap gebaseerd op de winst en/of de omzet. In het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Cyprus zijn bedrijfsgiften volledig aftrekbaar.

Nederland zou daarmee een zeer onaantrekkelijk land worden voor Europese MVO-activiteiten. Stel dat AirFrance-KLM € 8 miljoen wil bijdragen aan een Rembrandttentoonstelling en de aanschaf van een daar tentoongesteld werk. Het ligt dan meer voor de hand dat dit bedrag vanuit het Franse concernonderdeel aan het Louvre in Parijs wordt gedoneerd dan dat dit via het Nederlandse concernonderdeel aan het Rijksmuseum in Amsterdam wordt geschonken. In Frankrijk kan 60% van de donatie (€ 4,8 miljoen) tot een bedrag van maximaal 0,5% van de omzet worden afgetrokken, wat altijd meer zal zijn dan de schamele € 100.000 aftrek die Nederland het bedrijf te bieden heeft. Nederlandse maatschappelijke doelen zouden daarom naar verwachting veel moeite krijgen om grote bijdragen te verwerven van onder de CC(C)TB vallende multinationals. Als Nederland geen actie zou ondernemen, zou dit ten koste gaan van de Nederlandse samenleving. Als de CC(C)TB zou worden aangenomen, zou het daarom verstandig zijn als Nederland zijn MBK-giftenaftrek zou heroverwegen. Nu maatschappelijke organisaties vooral gediend zijn bij grote giften zou het beter zijn als weer wordt teruggekeerd naar de systematiek van voor de Geefwet, waarbij er geen absolute cap gold, maar slechts een aan de winst gekoppeld maximum. Het zou gezien de praktijk in andere Europese landen geen bezwaar zijn als dat maximum weer wat zou worden verlaagd, bijvoorbeeld van de huidige 50% van de winst naar 20% of 30% van de winst. Nog beter zou echter zijn als de huidige praktijk zou worden voortgezet waarbij MVO-uitgaven aan maatschappelijke doelen volledig aftrekbaar zouden blijven door evenals in het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Cyprus geen maximum te stellen aan aftrekbare giften in art. 16 Wet VPB 1969. Desgewenst zou een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen volledig aftrekbare zakelijke giften en tot € 100.000 gemaximeerde giften van een vennootschap die verband houden met de persoonlijke charitatieve behoefte van de aandeelhouder. Op deze wijze zou de huidige praktijk onder de CC(C)TB gecontinueerd worden en zouden de Nederlandse maatschappelijke doelen niet het slachtoffer worden van het onvermogen van de Europese Lidstaten om tot een geharmoniseerde giftenaftrek te komen.

De CC(C)TB vormt een bedreiging voor Nederlandse maatschappelijke doelen. Onder de CC(C)TB lijken zakelijke giften niet langer volledig aftrekbaar te zijn, maar dreigen deze voor Nederlandse concernonderdelen door art. 16 Wet VPB 1969 tot € 100.000 gemaximeerd te worden. Nu de meeste andere EU-lidstaten een veel ruimere giftenaftrek kennen voor bedrijven en juist CC(C)TB bedrijven forse bedragen geven in het kader van hun MVO-beleid, ligt het voor de hand dat concerns hun MVO-uitgaven aan maatschappelijke doelen zullen concentreren in lidstaten met een ruimere aftrek. Als de CC(C)TB zou worden aangenomen, doet Nederland er daarom goed aan om in art. 16 Wet VPB 1969 te bepalen dat zakelijke giften volledig aftrekbaar zijn, waardoor de huidige praktijk wordt voortgezet en Nederlandse maatschappelijke doelen wellicht zelfs in een voordeligere positie komen bij het aantrekken van giften van het CC(C)TB bedrijfsleven.