NTFR 2017/2503 - Vooroverleg; uitstervende hoeksteen van fiscaal uitvoeringsbeleid?

In het Besluit Fiscaal Bestuursrecht² (hierna: BFB) is in onderdeel 3 beschreven wat vooroverleg is: ‘vooroverleg is een overleg tussen de inspecteur enerzijds en de belanghebbende of zijn vertegenwoordiger anderzijds, dat kan leiden tot een standpuntbepaling van de inspecteur of een vaststellingsovereenkomst over de wijze waarop het recht in een specifiek geval moet worden toegepast.’

Vooroverleg vindt plaats voorafgaand aan het indienen van de aangifte en kan zowel al verrichte als voorgenomen (rechts)handelingen betreffen. Gezien de fiscale problematiek vindt vooroverleg vrijwel altijd plaats tussen belastingadviseurs (waaronder bedrijfsfiscalisten) en inspecteurs. Het gaat doorgaans niet om problematiek die duidelijk en eenvoudig is. Dan is vooroverleg immers niet nodig, omdat in die situaties gewoon een standpunt in een aangifte ingenomen kan worden. In onderdeel 3 BFB is tevens opgenomen dat vooroverleg niet bedoeld is om zekerheid te verkrijgen als de toepassing van het recht rechtstreeks volgt uit openbare rechtsbronnen.

Indien we het terugbrengen tot de kern, is vooroverleg een doeltreffend middel voor zowel de inspecteur als een belanghebbende om voorafgaand aan de aangifte duidelijkheid te verkrijgen over een bepaald inhoudelijk standpunt van de Belastingdienst. Na een geslaagd vooroverleg is het voor belanghebbende duidelijk hoe de aangifte moet worden ingediend en kan de inspecteur de aangifte op dat punt relatief eenvoudig accepteren, waarbij ik ervan uitga dat de uitkomst van het vooroverleg in de aangifte is opgenomen. Zonder vooroverleg is het risico op correcties op de aangifte en bijbehorende boetes en belastingrente groter. Gezien de hoogte van de bestuurlijke boetes en de belastingrente is het, bezien vanuit een belastingplichtige, goed om vooroverleg zo efficiënt mogelijk te laten verlopen. Ook voor de inspecteur zijn er belangen bij een vlot proces van vooroverleg. Ik kom daar nog op terug.

Om tot een geslaagd vooroverlegproces te komen, moet de belastingadviseur zorgen voor een onderbouwd verzoek. Het is evident dat de belastingadviseur de relevante feiten in het verzoek moet vermelden en dat hij de voorgelegde casus niet steeds een beetje mag veranderen om op die manier het gelijk voor zijn klant te behalen of te behouden. De inspecteur kan pas een standpunt innemen als uit het verzoek om vooroverleg de feiten, de rechtsregels en de conclusie duidelijk blijken.³ Vervolgens is het aan de inspecteur om het verzoek inhoudelijk te beoordelen.

Het is een gegeven dat de Belastingdienst door de maatschappelijk zeer omstreden vertrekregeling, dit jaar en de komende jaren, een grote uitstroom van personeel kent. Kennis en ervaring verlaat momenteel in een rap tempo de Belastingdienst. De gevolgen van deze uitstroom beginnen merkbaar te worden in de belastingadviespraktijk. Het is soms lastig om een afspraak voor vooroverleg te plannen, omdat diverse inspecteurs aangeven het te druk te hebben. Ook zien we in de praktijk langere behandeltermijnen voor verzoeken om vooroverleg. Dat brengt soms een complicerende factor mee dat gedurende de behandeltermijn feiten kunnen wijzigen, waardoor het gedane verzoek niet meer (geheel) aansluit bij het werkelijke feitencomplex. Tegen de tijd dat de daadwerkelijke behandeling van het verzoek start, moet dan weer nieuwe informatie inclusief een uitleg over de wijzigingen worden gegeven. We merken ook dat verzoeken om vooroverleg minder vaak in behandeling worden genomen, omdat volgens de inspecteur niet alle relevante gegevens zijn verstrekt. Ook wordt vaker dan vroeger gesteld dat sprake is van fiscale grensverkenning. Ofwel, er is een tendens te bespeuren dat de Belastingdienst bij gebrek aan capaciteit liever zo min mogelijk vooroverleg voert.

Hoezeer het te begrijpen is dat het bij de Belastingdienst op dit moment de situatie is van ‘roeien met de riemen die er zijn’, is de hiervoor aangegeven tendens zorgwekkend. Het zoveel mogelijk weghouden van vooroverleg is immers slechts een oplossing voor een korte termijn. Vooroverleg wordt immers niet voor niets gevraagd. Er is sprake van een fiscale onduidelijkheid waar zekerheid over gewenst is.

Het ‘afhouden van’ vooroverleg leidt tot onbegrip bij belastingplichtigen. Zij voelen zich niet serieus genomen wanneer de Belastingdienst niet naar hun situatie wil kijken en hen daar de gevraagde zekerheid niet over wil geven. Daarnaast is het zo dat, indien de inspecteur niet voorafgaand aan het indienen van de aangifte zekerheid geeft, uiteindelijk een aangifte zal worden ingediend waarin deze onzekerheid nog steeds een rol speelt. Dan moet de inspecteur er alsnog iets mee, want hij heeft immers een onderzoeksplicht bij het beoordelen van de aangifte, zeker indien in de aangifte wordt aangegeven dat de belastingplichtige een expliciete uitspraak van de inspecteur wenst over een ingenomen standpunt. Doet de inspecteur er bij de aanslagregeling evenwel niets mee, maar wordt in een later stadium ontdekt dat de opgelegde aanslag onjuist is, dan begint een nieuw proces van mogelijke navordering al dan niet met boete en belastingrente. Althans, het is te hopen voor de Belastingdienst – en voor de Nederlandse Staat – dat die optie dan nog openstaat en niet afketst op een ambtelijk verzuim. Sowieso kost het de Belastingdienst nog veel meer tijd dan het in behandeling nemen van het verzoek om vooroverleg. Het ‘afhouden van’ vooroverleg is feitelijk niet meer dan het probleem verschuiven naar de toekomst waar het dan in verhevigde mate weer terugkomt.

Terug naar de basis. Het proces start met een verzoek om vooroverleg. Belastingadviseurs maken soms de fout dat zij bepaalde feiten reeds bekend achten bij de inspecteur. Ook komt het voor dat zij onvoldoende onderkennen welke feiten relevant zouden kunnen zijn bij de beoordeling van het verzoek.

Ervaring leert dat verzoeken om vooroverleg die, volgens de inspecteur, onvoldoende zijn voorzien van de benodigde feiten en overige relevante informatie, worden teruggestuurd met de mededeling dat ze niet in behandeling worden genomen. In sommige gevallen wordt vervolgens een lijst verstrekt met daarin de gegevens waaraan het verzoek, qua gegevensverstrekking, wél moet voldoen. Mij zijn dit soort lijsten bekend bij vooroverleg over de hoogte van het gebruikelijke loon en de bedrijfsopvolgingsregeling. Na retournering van het verzoek om vooroverleg kan de adviseur ervoor kiezen om de poging tot vooroverleg te staken en de aangifte indienen zoals hij gefundeerd meent dat deze juist is of om het verzoek alsnog toe te sturen voorzien van de benodigde informatie. Het probleem is met het terugsturen van het verzoek in ieder geval niet opgelost, maar slechts vooruitgeschoven in de tijd. Er komt immers een aangevuld verzoek of een aangifte met daarin het standpunt waarover vooroverleg werd gevraagd tot stand.

Het lijkt er dus op dat de individuele medewerkers van de Belastingdienst de instructie hebben gekregen om vooroverleg in sommige situaties alleen nog maar in behandeling te nemen wanneer alle informatie die op de lijst staat ook is verstrekt. Bedacht dient te worden dat dit soort lijsten, hoezeer praktisch, niet ‘tailor made’ zijn.⁴ Er staat informatie op die wellicht helemaal niet van belang is voor de betreffende belastingplichtige om toch een standpunt in te kunnen nemen. Het is dan nogal kort door de bocht om een verzoek tot vooroverleg te weigeren, omdat niet is voldaan aan het volledig verstrekken van de informatie op basis van een generieke lijst. De handelwijze van het terugsturen van de verzoeken leidt ertoe dat sommige adviseurs voorafgaand aan het insturen van een verzoek om vooroverleg de inspecteur graag uit willen leggen welke situatie bij hun cliënt speelt, zodat zij afstemming kunnen zoeken over de informatie die de inspecteur nodig heeft om het later in te dienen verzoek goed te kunnen behandelen. Voor-vooroverleg dus. De inspecteur wordt bij voor-vooroverleg nog eens extra overspoeld met brieven waar hij op dat moment in zijn optiek niets mee kan. Vanuit de gedachtegang van de inspecteur is het niet vreemd dat verzoeken om voor-vooroverleg mogelijk nog sneller retour afzender gaan dan gewone verzoeken om vooroverleg. De reden van het terugsturen is dan dat het verzoek niet alle relevante informatie bevat. De adviseur heeft dan nog steeds geen duidelijkheid over wat de inspecteur verstaat onder ‘alle relevante informatie’.

De gestructureerde werkwijze van de Belastingdienst biedt gelukkig ook mogelijkheden om het proces voor beide partijen te verbeteren. Indien de reeds beschikbare ‘standaardlijsten’ vooraf kenbaar gemaakt worden, weet de belastingadviseur precies welke informatie hij geacht wordt te verstrekken om het verzoek in behandeling te laten nemen. Hij kan dan ook gemotiveerd aangeven dat sommige gevraagde informatie voor een specifieke belastingplichtige niet relevant is. Dat scheelt al één handeling, nl. het terugsturen van het verzoek. Indien er dan naar de mening van de inspecteur alsnog sprake is van het onvoldoende verstrekken van informatie, kan deze telefonisch contact over het verzoek opnemen in plaats van het terug te sturen. Dat is ook geheel conform onderdeel 3, lid 2, BFB.

In de onderdelen 3 en 4 van het BFB staat wanneer de inspecteur het vooroverleg niet voortzet en ook geen inhoudelijk standpunt meer inneemt. Vooroverleg is niet bedoeld om zekerheid te verkrijgen als de toepassing van het recht rechtstreeks volgt uit openbare rechtsbronnen. Vragen naar de bekende weg of algemene informatieverzoeken horen dus niet thuis in het proces van vooroverleg. Dat lijkt zo logisch, maar lang niet altijd heeft de belastingadviseur voldoende zekerheid over de toepassing van het recht om zijn klant gerust te stellen dat een bepaald standpunt fiscaal juist is. We zien in de praktijk dat verzoeken om vooroverleg worden teruggelegd bij de adviseur met het verzoek om aan te geven waarom naar zijn of haar mening sprake is van een onzekerheid over de toepassing van de feiten van het concrete geval op een rechtsregel. Is het niet veel efficiënter om de adviseur even te bellen en overleg te voeren over het voorgelegde probleem? Wellicht kan het verzoek dan worden ingetrokken, omdat inderdaad geen onzekerheid bestaat. Of het wordt de inspecteur duidelijk waar de onzekerheid op ziet en hij kan direct verder met het in behandeling nemen van het verzoek. Laten we niet uit het oog verliezen dat vele onderdelen van onze fiscale wet- en regelgeving inmiddels dermate complex geworden zijn dat het lang niet altijd zo eenvoudig is om volledige zekerheid te hebben over de rechtsgevolgen van een in te nemen standpunt. Het is een open deur, maar daar ligt een groot verbeterpunt voor het proces van vooroverleg. Hoe duidelijker de wet- en regelgeving, hoe minder vooroverleg nodig is. Helaas is dat iets voor de lange termijn.