NTFR 2017/2504 - Verschillende gevolgen niet aftrekbaar tbs-verlies op onzakelijke lening voor ab-houders en niet-ab-houders is niet discriminatoir
ECLI:NL:HR:2017:2549, datum uitspraak 06-10-2017, publicatiedatum 06-10-2017
Aflevering 41, gepubliceerd op 12-10-2017 met annotatie van drs. N.M. LigthartBelanghebbende heeft een onder de tbs-regeling vallende onzakelijke lening verstrekt aan de bv van haar fiscale partner (aanmerkelijkbelanghouder). Het niet aanvaarden van het afwaarderingsverlies, zoals de inspecteur heeft gedaan, is volgens belanghebbende in strijd met het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Wanneer de lening namelijk door de aanmerkelijkbelanghouder aan de bv zou zijn verstrekt, zou een definitief verlies worden aangemerkt als kapitaalstorting die de verkrijgingsprijs van de aandelen bij de aanmerkelijkbelanghouder verhoogt, terwijl een definitief door belanghebbende geleden onzakelijkeleningverlies bij haar op geen enkele wijze tot uitdrukking kan komen. De Hoge Raad verwerpt dat standpunt. De cassatierechter zet uiteen dat binnen het kader van de tbs-regeling beide gevallen gelijk worden behandeld (geen aftrek afwaarderingsverlies). Vervolgens betoogt de Hoge Raad dat bij een aanmerkelijkbelanghouder het aanvaarden van het onzakelijkedebiteurenrisico zijn oorzaak vindt, kort gezegd, in de vennootschappelijke betrekkingen (aandeelhoudershoedanigheid) en bij een geval als hier aan de orde in de persoonlijke betrekkingen. Dit feitelijke verschil heeft vervolgens als consequentie dat bij de aanmerkelijkbelanghouder belastinggevolgen intreden in het kader van de aanmerkelijkbelangregeling. Aangezien de vennootschappelijke betrekkingen en de bijbehorende kapitaalsfeer in een geval als hier ontbreken en persoonlijke betrekkingen niet leiden tot een bron van inkomen, kan – anders dan bij de aanmerkelijkbelanghouder – het in de tbs-regeling niet aftrekbare verlies op een onzakelijke lening bij de verstrekker van die lening ook overigens niet leiden tot gevolgen voor de heffing van IB. Het gaat derhalve om feitelijk en rechtens verschillende gevallen, zodat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen.