NTFR 2017/2553 - Art. 10a Wet VPB 1969 gerepareerd

In het Belastingplan 2018¹ wordt een wijziging voorgesteld van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969. Deze wijziging beoogt de zogenoemde dubbele zakelijkheidstoets – zowel de schuld als de rechtshandeling bedoeld in die bepaling moeten zakelijk zijn voor het leveren van tegenbewijs – te herstellen c.q. veilig te stellen. In zijn arrest van 21 april 2017, nr. 16/03669, NTFR 2017/1033² had de Hoge Raad de dubbele zakelijkheidstoets praktisch gesproken buiten werking gesteld voor het geval waarin de schuld in feite was aangegaan bij een derde. De voorgestelde reparatie van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969 beoogt deze uitkomst van NTFR 2017/1033 ongedaan te maken. In deze opinie plaats ik enkele kanttekeningen bij dit voornemen.

Art. 10a Wet VPB 1969 beoogt grondslaguitholling – ook wel winstdrainage genoemd – door middel van renteaftrek tegen te gaan. Het artikel richt zich tegen de figuur waarbij een schuld is aangegaan bij een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, terwijl die schuld verband houdt met een winstuitdeling, een kapitaalstorting of de verwerving van een lichaam als bedoeld in art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969. Een voorbeeld dat onder deze bepaling valt is aan de orde als een moeder zich een dividend laat uitkeren door een dochter die dat rentedragend schuldig erkent. Op basis van art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 is de rente dan niet aftrekbaar. In dit geval dus bij de dochter. Om toch aftrek te krijgen stelt art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969 de dochter in de gelegenheid om tegenbewijs te leveren. Dat kan op twee manieren, namelijk door het zogenoemde zakelijk tegenbewijs (onderdeel a van lid 3) of door het tegenbewijs van de compenserende heffing (waarbij de dochter moet aantonen dat de rente bij de crediteur van de schuld is onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing (onderdeel b van lid 3)).

Art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969 bepaalt omtrent het zakelijk tegenbewijs op dit moment het volgende: ‘het eerste lid vindt geen toepassing: a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’. Op basis van het Belastingplan 2018³ zal de wettekst als volgt gaan luiden waarbij het gewijzigde deel is gecursiveerd: ‘het eerste lid vindt geen toepassing: a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en, ongeacht of die schuld in feite is verschuldigd aan een ander dan een met de belastingplichtige verbonden lichaam of met hem verbonden natuurlijk persoon, aan de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen’.

Zoals vermeld vormt HR 21 april 2017 de aanleiding voor de voorgestelde reparatie van art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969. In het arrest nam de Hoge Raad eerst een belangrijke beslissing over art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 en legde daarmee het bereik van deze bepaling duidelijk vast. Art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 is in twee gevallen van toepassing, namelijk als de schuld bedoeld in die bepaling:

1. rechtens is aangegaan bij een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, dan wel

2. rechtens is aangegaan bij een niet-verbonden lichaam of een niet-verbonden natuurlijk persoon maar feitelijk wel verschuldigd is aan een verbonden lichaam of natuurlijk persoon.

De woorden ‘dan wel’ geven aan, aldus de Hoge Raad, dat er sprake is van alternatieve criteria. Als aan één van beide is voldaan dan is art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 van toepassing. Het gevolg van criterium 1 is in dit verband dat de bepaling ook van toepassing is als de rechtens bij een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon aangegane schuld materieel is ontstaan bij een derde, zoals in de situatie waarin een derde een lening heeft verstrekt aan een verbonden lichaam terwijl dit lichaam de middelen heeft doorgeleend aan de belastingplichtige.

Deze beslissing is voor de hier besproken wetswijziging van belang omdat daarmee is komen vast te staan dat een schuld die via een verbonden lichaam in feite bestaat tot een derde alleen buiten het bereik van art. 10a Wet VPB 1969 kan worden gebracht indien met succes een beroep kan worden gedaan op één van de tegenbewijsregelingen van art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969. Naar de letter van de wet betekent dat dan dat bij een beroep op art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969 zowel de schuld als de rechtshandeling in overwegende mate door zakelijk overwegingen moet zijn ingegeven. Over deze dubbele eis nam de Hoge Raad in NTFR 2017/1033 zijn tweede belangrijke beslissing.⁴ Hij overwoog ter zake:

‘dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20-21, en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, blz. 27, zoals aangehaald in de uitspraak van het Hof onder 4.3.3.4 en in de conclusie van de AdvocaatGeneraal, in de onderdelen 4.4 en 4.6. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling.’

Met andere woorden: indien een lening in feite is aangegaan bij een derde dan is deze zakelijk en is – zonder nader bewijs – ook de rechtshandeling zakelijk.

Zoals vermeld kan het kabinet niet met deze uitkomst van NTFR 2017/1033 leven. In de memorie van toelichting bij het Belastingplan 2018⁵ merkt het daarover op:

‘Dit komt niet overeen met de uitleg die in de uitvoeringspraktijk aan de, naar de mening van het kabinet, uit de wettekst blijkende dubbele zakelijkheidstoets is gegeven. In de uitvoeringspraktijk beoordeelde de Belastingdienst, ook in het geval de schuld in feite is verschuldigd aan een derde, de zakelijkheid van de rechtshandeling afzonderlijk.’

Om de wetsuitleg weer in overeenstemming te brengen met de uitvoeringspraktijk stelt het kabinet dus voor de tekst van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969 te wijzigen. Het voorstel wordt vervolgens nader gemotiveerd met een verwijzing naar een mogelijk verlies aan belastingopbrengst:

‘Zonder wetswijziging komt een structurele derving voor de schatkist in beeld. Dit acht het kabinet ongewenst. Daarnaast bestaat de verwachting dat belastingplichtigen, al dan niet op termijn, potentieel aanspraak gaan maken op de tegenbewijsregeling in het geval van uiteindelijke derdenfinanciering van een onzakelijke rechtshandeling. De additionele budgettaire derving zou in dat geval naar verwachting enkele tientallen miljoenen euro’s op jaarbasis belopen. De voorgestelde aanpassing voorkomt deze verwachte ongewenste effecten. Hierdoor wordt de uitleg en werkwijze zoals de Belastingdienst voorheen heeft gehanteerd bestendigd en wordt in de toekomst een structurele budgettaire derving voorkomen.’

Bij de voorgestelde reparatie van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969 kunnen enkele kanttekeningen worden geplaatst.

1. In de toelichting van het kabinet wordt de voorgestelde wetswijziging gemotiveerd door te verwijzen naar de uitvoeringspraktijk en een mogelijke belastingderving. Een nadere argumentatie ontbreekt. Dat is onbevredigend. In dit verband voegt de passage uit het hiervoor aangehaalde citaat ‘dat belastingplichtigen, al dan niet op termijn, potentieel aanspraak gaan maken op de tegenbewijsregeling in het geval van uiteindelijke derdenfinanciering van een onzakelijke rechtshandeling’ niets toe, omdat niet concreet wordt gemaakt op welke rechtshandelingen wordt gedoeld. Bovendien lijkt het kabinet niet zeker van zijn argumentatie, want er staat ‘potentieel’. Deze onzekerheid werkt ook door naar de belastingderving. De omvang van de gevreesde opbrengstenderving wordt niet erg duidelijk uit de tekst van de toelichting. Eerst is sprake van een structurele derving voor de schatkist. Daarna wordt verklaard dat het gebruik van de tegenbewijsregeling zonder wetswijziging naar verwachting op jaarbasis ‘additioneel’ enkele tientallen miljoenen euro’s belastingderving veroorzaakt, als bij belastingplichtigen zich een combinatie voordoet van derdenfinanciering en een onzakelijke rechtshandeling. Komt dit laatste verlies aan belastingopbrengst nu nog bij de eerder gemelde structurele derving op, er staat ‘additioneel’⁶, of is de derving uiteindelijk het bedrag van de enkele tientallen miljoenen? Zo dat niet het geval is, wat is dan de structurele derving? Overigens laat ook het cijfer van enkele tientallen miljoenen euro’s nog een forse marge.

2. Hoewel de voorgestelde wetswijziging maar matig is gemotiveerd, lijkt het in het licht van de huidige tekst van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969 begrijpelijk dat de regering niet gelukkig is met NTFR 2017/1033. Lezing van de letterlijke tekst voert immers tot de conclusie dat er sprake is van een dubbel zakelijkheidsvereiste: zowel de lening als de rechtshandeling moet zakelijk zijn. Bovendien wekten ook rechtsoverweging 3.1.1 en 3.2.2 in HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, NTFR 2015/1843 de indruk dat de Hoge Raad dit standpunt onderschreef. Toch kan niet worden gesteld dat de Hoge Raad zijn beslissing in NTFR 2017/1033 – indien de lening in feite is afgesloten bij een derde dan is ook de rechtshandeling zakelijk – lichtvaardig heeft genomen. In de parlementaire geschiedenis waarnaar de Hoge Raad verwijst, is inderdaad meer dan eens verklaard dat het tegenbewijs slaagt als in feite is geleend van een derde. Dat wil zeggen: zonder nader onderzoek naar de aard van de rechtshandeling. Met de nu voorgestelde wetswijziging komt de regering dus – anders dan de huidige wettekst doet vermoeden – terug op dit uitgangspunt en is in zoverre dus sprake van een duidelijke koerswijziging.⁷

3. Gelet op deze koerswijziging verdient het aanbeveling dat de regering nog eens aandacht besteedt aan de voorbeelden waarvan in de parlementaire geschiedenis is verklaard dat (in beginsel) aan het zakelijk tegenbewijs van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969 is voldaan. Dit betreft – behalve de situatie waarbij in feite is geleend van een derde – de volgende gevallen: het voeren van een vaste dividendpolitiek,⁸ de schuldigerkenning van dividend of terugbetaling van kapitaal voorafgaand aan de overdracht van aandelen om deze aandelen lichter te maken,⁹ het schuldig erkennen van de inkoopprijs van aandelen in het kader van de uitkoop van een medevennoot,¹⁰ het teruglenen van eerder uitgekeerd dividend dat in het kader van actieve concernfinancieringsactiviteiten vervolgens wordt doorgeleend,¹¹ een schuldigerkenning van kapitaalstortingen die onderdeel vormen van een solvabiliteitsgarantie zoals deze voorkomen bij bankinstellingen en verzekeringsmaatschappijen,¹² externe acquisities¹³ en bedrijfsopvolgingssituaties waarbij de overdragende houdster tijdelijk als financier van de overnemende vennootschap optreedt. Kan van deze situaties nog steeds worden gezegd dat in de ogen van de regering aan het zakelijk tegenbewijs is voldaan? En in welke andere situaties is dit na doorvoering van de hier besproken wetswijziging het geval?

Wat hierbij opvalt, is dat in de genoemde gevallen de nadruk ligt op de rechtshandeling en dat als deze zakelijk is doorgaans hetzelfde lijkt te worden aangenomen voor de bijbehorende lening. Met andere woorden: een situatie die omgekeerd is aan die uit NTFR 2017/1033 en waarbij het zakelijke karakter van de rechtshandeling lijkt te impliceren dat ook de lening zakelijk is. Een dergelijke conclusie is echter niet vol te houden. Daarvoor kan ook worden verwezen naar het hiervoor aangehaalde NTFR 2015/1843 en HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, NTFR 2013/506. In beide arresten is vastgelegd dat een zakelijke rechtshandeling niet automatisch met zich brengt dat ook de lening waarmee deze is gefinancierd zakelijk is. Dit is met name niet het geval indien de lening onderdeel is van een onzakelijke omleiding. Op basis van de parlementaire geschiedenis van de Wet werken aan winst¹⁴ kan veilig worden aangenomen dat de regering dit standpunt onderschrijft.

4. Wat naar aanleiding van het wetsvoorstel opvalt, is dat de regering kennelijk niet wenst terug te komen op de beslissing die Hoge Raad in NTFR 2017/1033 heeft genomen over de manier waarop voor art. 10a Wet VPB 1969 moet worden beoordeeld door wie een lening uiteindelijk wordt verstrekt. Het gaat dan om de vraag of een lening via tussenschakels uiteindelijk is aangegaan bij een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon (lid 1), de vraag of een lening uiteindelijk via tussenschakels is verkregen van een derde (lid 3, onderdeel a (het zakelijk tegenbewijs)), en de vraag bij welke crediteur de compenserendeheffingtoets moet worden aangelegd als is geleend via tussenschakels (lid 3, onderdeel b). De Hoge Raad overweegt daarover voor de toepassing van art. 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VPB 1969:

‘Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal)’.

Wat opmerkelijk is, is dat de Hoge Raad meent dat de manier waarop moet worden vastgesteld bij welke crediteur een lening uiteindelijk is afgesloten voor lid 3, onderdeel a (en b) en lid 1 op dezelfde wijze moet plaatsvinden.¹⁵ Dat is opmerkelijk omdat het, zoals vermeld, om verschillende situaties gaat. In lid 1 moet immers worden vastgesteld of de schuld in feite toch is aangegaan bij een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, terwijl voor het kunnen leveren van zakelijk tegenbewijs in de zin van lid 3, onderdeel a dus juist relevant is of de schuld uiteindelijk is aangegaan bij een derde. Nu voor lid 3 onderdeel a deze vraag ‘in ieder geval’ moet worden beantwoord aan de hand van ‘looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen’ geldt dat dus ook voor lid 1. Dat wil zeggen: er moet kennelijk sprake zijn van een situatie waarbij gelden worden doorgeleend, terwijl de leningen voldoende gemeenschappelijke kenmerken dienen te vertonen (parallelliteit).

De vraag is of met dit oordeel het toepassingsbereik van lid 1 wordt beperkt. Op basis van de parlementaire geschiedenis¹⁶ kan worden aangenomen dat in meer gevallen dan alleen bij het bestaan van parallelliteit tussen leningen voor lid 1 moet worden aangenomen dat sprake is van een schuld die in feite direct of indirect is aangegaan bij een verbonden lichaam. Vergelijk de situatie waarin een verbonden lichaam of natuurlijk persoon zich garant stelt, bijvoorbeeld door het verschaffen van zekerheden, voor een lening afgesloten bij een externe crediteur die verband houdt met een rechtshandeling als bedoeld in art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969. De parlementaire geschiedenis vermeldt dat ook in deze situatie sprake kan zijn van een lening die in feite direct of indirect is afgesloten bij een verbonden lichaam.