NTFR 2017/3110 - Steig in das Traumboot der Liebe – Caterina Valente (1956)

Met de historische arresten HR 28 januari 1959, BNB 1959/122 en HR 17 maart 1971, BNB 1971/94 en 95, staat vast dat de boedelmenging als gevolg van het aangaan van een wettelijke gemeenschap van goederen geen schenking inhoudt. Niet bij het aangaan van het huwelijk, niet als tijdens het huwelijk wordt overgegaan naar een wettelijke gemeenschap van goederen en ook niet als dit gebeurt in het zicht van overlijden. De Hoge Raad besliste dat niet reeds door het intreden van de algehele gemeenschap van goederen zich een op een bepaald ogenblik voltooide eenzijdige waardeverschuiving uit het vermogen van de ene echtgenoot naar de andere echtgenoot voltrekt, zoals deze kenmerkend is voor een bevoordeling door schenking.⁷ Deze ‘boedelmengingsarresten’ van ruim veertig en vijftig jaar geleden hebben hun houdbaarheid nog niet verloren.⁸ Ook niet vanaf 1 januari 2018 als de wet tot beperking van de wettelijke gemeenschap van goederen in werking treedt.⁹ Onder het nieuwe wettelijke regime is het mogelijk om bij huwelijkse voorwaarden deze wettelijke beperkte gemeenschap van goederen uit te breiden met voorhuwelijks privévermogen, giften en erfenissen. Dit leidt op grond van bovengemelde arresten (nog steeds) niet tot een belaste schenking.¹⁰

So far so good. Deze arresten werden en worden vervolgens ook gebruikt om te toetsen in hoeverre afspraken in huwelijkse voorwaarden over verdeling en verrekening van inkomen en/of vermogen tot een schenking leiden. Met Gubbels ben ik van mening dat als hoofdregel kan worden gehanteerd dat zolang sprake is van wederkerigheid en op voorhand niet vaststaat wie van de echtgenoten ‘bevoordeeld’ gaat worden, er geen sprake is van een schenking. Een wederkerig finaal verrekenbeding, al dan niet met een beperking in de verrekening (tot een vast bedrag of een percentage van het vermogen), levert ook geen schenking op.¹¹

Wat is dan het probleem onder het huidige recht? Naar mijn mening laten de problemen zich uiteindelijk samenvatten tot twee kwesties.

Ten eerste: hoe beperkt mag een (staande het huwelijk aangegane) huwelijksgemeenschap (of finaal verrekenbeding) zijn? In de visie van de Belastingdienst en enkele auteurs niet te beperkt.¹² In het besluit van 5 juli 2010 wordt het volgende voorbeeld gegeven:

‘De echtgenoten hebben geen goederengemeenschap. De partners gaan een beperkte gemeenschap aan voor bijvoorbeeld een pand. De ene partner brengt het pand in. De andere partner brengt niets in. Door de wijziging van het goederenregime zijn beiden (ieder voor de helft) gerechtigd tot dat pand. De vermogensverschuiving is dan voltooid en bepaalbaar. De partner die het pand heeft ingebracht schenkt aan zijn partner de helft van de waarde van het pand.’¹³

Andere auteurs menen dat in het voorbeeld nog geen sprake is van een definitieve vermogensverschuiving en dat dat daarmee geen sprake is van een schenking.¹⁴ Theoretische onduidelijkheid dus, want ik denk zelf dat de praktijk zich hiermee wel redt. Hiervoor geldt wat mij betreft: bij twijfel niet inhalen én de kat niet op het spek binden, dat wil zeggen: maak de gemeenschap niet te beperkt en de inbreng niet te eenzijdig.

Ten tweede: de arresten van de Hoge Raad hadden betrekking op de standaardsituatie waarin de echtgenoten na ontbinding van de huwelijksgemeenschap gerechtigd zijn tot gelijke delen. Wat als de echtgenoten bij ontbinding tot ongelijke delen gerechtigd zijn (de zogenoemde breukdelengemeenschap)? Bijvoorbeeld 70-30?

In zijn brief van 6 februari 2012 geeft de staatssecretaris aan dat sprake blijft van een huwelijksgemeenschap en dat op grond van de boedelmengingsarresten van de Hoge Raad geen sprake is van een schenking.¹⁵ Vervolgens zouden zich in de praktijk situaties zijn gaan voordoen waarin bijvoorbeeld de man de meestvermogende is en de vrouw geen vermogen heeft en zij (in het zicht van overlijden) bij huwelijkse voorwaarden overeenkomen dat bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap de man voor 10% gerechtigd is en de vrouw voor 90%. Met de boedelmengingsarresten in de hand zou men ook hier kunnen betogen dat geen sprake is van een schenking. Ik vraag me ten zeerste af of deze vorm van mogelijke taxplanning in de praktijk vaak voorkomt en in hoeverre deze taxplanning zou moeten worden bestreden.

Overigens terzijde een opmerking over samenwoners, bij wie per definitie geen sprake kan zijn van een huwelijksgemeenschap. In de praktijk zien wij de laatste jaren vaker dat in samenlevingsovereenkomsten wederkerige periodieke en/of finale verrekenbedingen worden opgenomen. Naar mijn mening bestaat er weinig onduidelijkheid over dat dit mogelijk zou moeten zijn. In een brief van de Belastingdienst Den Bosch uit 2013 wordt ook zonder veel omhaal van woorden bevestigd dat het opnemen van een finaal verrekenbeding in een samenlevingscontract geen schenking oplevert.¹⁶

Ik ga niet uitvoerig meer in op het wetsvoorstel en alle mogelijke (technische) gebreken, maar wil met name laten zien waar het tijdens de parlementaire behandeling is misgegaan. Het uitgangspunt van het wetsvoorstel was dat het zekerheid moest geven in hoeverre de boedelmengingsarresten van de Hoge Raad ook gelden voor afspraken in huwelijkse voorwaarden die afwijken van de standaardsituatie. Dit door wettelijk te gaan regelen in welke gevallen het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tot schenkbelasting zou leiden. Op zich een lovenswaardig streven. Verder beoogde het wetsvoorstel de hiervoor geschetste taxplanning te bestrijden.

De hoofdregel was dat het aangaan van een huwelijk of het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden (of een notarieel samenlevingscontract) geen schenking opleverde.

Vervolgens werd een nieuwe schenkingsfictiebepaling (het voorgestelde art. 6 SW 1956) geïntroduceerd voor situaties waarin wel sprake zou zijn van een schenking: bij overschrijding van de grenspaaltjes.¹⁷ Alles draaide hierbij om de ‘50%-grens’, waarbij het totale vermogen (privé/gezamenlijk) van beide partners tot uitgangspunt werd genomen (behoudens enkele uitzonderingen, zoals vermogen verkregen onder een uitsluitingsclausule): het zogenoemde ‘toetsvermogen’.

Als door het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden de minstvermogende echtgenoot tijdens leven gerechtigd zou worden tot meer dan 50% van het toetsvermogen, zou op het moment van aangaan of wijzigen sprake zijn van een schenking voor het meerdere boven die 50%. Als de gerechtigdheid van de echtgenoot die al gerechtigd was tot meer dan 50% zou worden uitgebreid, zou sprake zijn van een schenking voor de uitbreiding. Hiermee stond vast dat in het voorbeeld van de eenzijdige inbreng door een echtgenoot van één goed in een beperkte huwelijksgemeenschap er geen sprake zou zijn van een schenking, mits binnen de 50%-grens werd gebleven.

Kritiek was er onder meer op de formulering van de wettekst: tijdens het bestaan van de huwelijksgemeenschap zou nog geen gerechtigdheid zijn te onderkennen, maar pas bij de ontbinding van de gemeenschap.¹⁸ Hierover kan een hele theoretische boom worden opgezet, maar dat laat ik in deze opinie achterwege.¹⁹ Verder was het de bedoeling dat de fictiebepaling ook zou gelden voor verrekenbedingen (waarbij het niet uitmaakte of het wederkerige, eenzijdige, verplichte of facultatieve verrekenbedingen betrof). Door de tekstuele vormgeving werd hieraan in de literatuur getwijfeld.²⁰ Ook het moment van heffing was aan kritiek onderhevig, omdat bij het einde van het huwelijk de uiteindelijke gerechtigdheid en het vermogen in voorkomende gevallen heel anders kunnen blijken te zijn en er geen vermogensverschuiving meer valt te onderkennen naar de (aanvankelijk) minstvermogende.

De grenspaaltjes werden weer onderuit geschoffeld als sprake was een nephuwelijk. Oftewel, indien het aangaan van een huwelijk (of notarieel samenlevingscontract) als hoofddoel het ontgaan van schenk- of erfbelasting heeft, zou elke uitbreiding in gerechtigdheid op het moment van die uitbreiding worden aangemerkt als een schenking. Daarbij maakte het niet uit of die uitbreiding zich zou voordoen tijdens leven of bij overlijden.

Een groot bezwaar van Omtzigt (indiener van het amendement) – en na aanneming van dit amendement dus ook van de Tweede Kamer – is dat volgens Omtzigt door het wetsvoorstel ook gevallen met schenkbelasting worden getroffen, terwijl geen schenking is beoogd en waarin naar maatschappelijke opvattingen ook geen sprake is van een schenking.²¹ Met name de bepaling van het toetsvermogen voor de 50%-grens stond hierbij ter discussie. Ook al is de staatssecretaris in zijn brief van 16 november 2017 hierop uitgebreid ingegaan, heeft dat niet mogen baten.²² Als voorbeeld van de bezwaren kan het volgende dienen:

Stel Roel heeft 1.000 privémogen, waarvan 600 krachtens erfrecht is verkregen onder een uitsluitingsclausule. Liza heeft ook 1.000 privévermogen. Zij gaan trouwen in gemeenschap van goederen en zij sluiten het voorhuwelijkse vermogen in.²³ Het vermogen dat Roel onder uitsluitingsclausule heeft verkregen, kan niet in de huwelijksgemeenschap vallen. Dit vermogen telde dan ook niet mee voor het toetsvermogen waarop de 50%-grens werd toegepast. De 50%-grens was dus de helft van 1.400 = 700. Na het huwelijk is Roel ‘gerechtigd’ tot zijn 600 + 700 = 1.300 (hij gaat er dus 300 op ‘vooruit’) en Liza tot 700. Toch zou hier onder het wetsvoorstel geen sprake zijn van een schenking (evenals onder het huidige regime overigens), omdat de 600 ook niet meetelde voor de bepaling of de 50%-grens is overschreden.

Stel echter dat Roel de 600 erfrechtelijke verkrijging zonder uitsluitingsclausule heeft verkregen, maar dit toch buiten de huwelijksgemeenschap wil houden. Dan telde het vermogen wel mee als toetsvermogen en eveneens voor de bepaling of de 50%-grens werd overschreden. De 50%-grens is dan de helft van 2.000 = 1.000. Roel gaat er wederom 300 op ‘vooruit’, maar nu zou onder het wetsvoorstel wel sprake zijn van een schenking door Liza aan Roel. Onder het huidige regime is in deze situatie geen sprake van een schenking. Men mag bepaalde goederen buiten de huwelijksgemeenschap houden, mits deze daardoor maar niet te beperkt wordt.

En dan het nephuwelijk. Ook hier heeft de staatssecretaris de weerstand proberen weg te nemen in zijn Kamerbrieven van 2 en 16 november 2017, maar dat is niet gelukt.²⁴ Elke bevoegdheid die wordt gegeven, kan worden gebruikt en in de ogen van velen – waaronder de Tweede Kamer – mogelijk worden ‘misbruikt’. De vrees leefde dat te veel een inbreuk op het persoonlijke leven kon worden gemaakt.²⁵ De voorgestelde nephuwelijkbepaling is naar mijn gevoel een nagel aan de doodskist van het wetsvoorstel. De (maatschappelijke) weerstand hiertegen is onderschat of niet goed ingeschat door de (mede)wetgever. De Belastingdienst zal zich in voorkomende situaties weer moeten redden met fraus legis en zoals het ‘flitspartnerschap’-arrest voor de overdrachtsbelasting aantoonde, is dat niet bij voorbaat kansloos bij de rechter.²⁶ En daar zult u het mee moeten doen.²⁷

Aan het slot van de toelichting op zijn amendement verzoekt Omtzigt de regering te bezien of de maatregel op rechtvaardigere wijze vorm kan worden gegeven. Goedkeurend beleid over een verdeling van het gezamenlijke vermogen dat de 50%-grens niet overschrijdt, kan zijns inziens in een besluit worden opgenomen. Als ik in de schoenen van de staatssecretaris zou staan, dan zou ik denken: als ‘men’ de voorgestelde maatregelen niet wil, dan krijgt ‘men’ ook niet de rechtszekerheid voor de twijfelgevallen onder het huidige stelsel (denk aan het voorbeeld van de eenzijdige inbreng van een goed in een beperkte huwelijksgemeenschap). Wel de lusten, maar niet de lasten? Zo zijn we niet getrouwd!

Verder vraag ik mij af of een dergelijke goedkeuring überhaupt in een besluit is vast te leggen; hiervoor lijkt mij toch echt een wijziging van de wet noodzakelijk.

De staatssecretaris heeft inmiddels aangegeven dat hij bereid is om in een beperkt beleidsbesluit te bevestigen dat het aangaan van een huwelijk volgens het vanaf 1 januari 2018 geldende wettelijke regime van een beperkte gemeenschap van goederen met gelijke delen niet leidt tot heffing van schenkbelasting. Ook zal hij hierin opnemen dat het aangaan van een huwelijk in algehele gemeenschap van goederen met gelijke delen, hetgeen vanaf 1 januari 2018 alleen nog kan door het aangaan van huwelijkse voorwaarden, niet leidt tot heffing van schenkbelasting. Dat geldt eveneens als de algehele gemeenschap van goederen met gelijke delen tijdens het huwelijk ontstaat door het wijzigen van huwelijkse voorwaarden. Dit besluit kan in het eerste kwartaal van 2018 worden gepubliceerd.²⁸

Het besluit lijkt een sigaar uit eigen doos te worden, want dit staat naar mijn mening (al) niet ter discussie onder het huidige fiscale regime (zie hiervoor onder ‘Historie in vogelvlucht’). De goedkeuring waarom Omtzigt eigenlijk verzoekt, zal er dus inderdaad niet gaan komen.

Velen waren verrast toen op Prinsjesdag het voorstel aan maatregelen voor de gevolgen van het huwelijk voor de schenk- en erfbelasting werd gepresenteerd en evenzo waren velen verrast toen het voorstel in het zicht van de eindstreep alsnog sneuvelde. De (mede)wetgever heeft naar verluidt jaren in stilte aan dit voorstel gewerkt. Het was beter geweest om eerder in het totstandkomingsproces het maatschappelijke water openlijk te peilen en de discussie over de materie aan te gaan. Als je tijdens je vakantie aan het zwembad ligt en iemand roept ‘bommetje’, dan weet je al dat je niets meer kunt doen en kletsnat wordt. Vervolgens doe je dan op een onbewaakt ogenblik zelf een ‘bommetje’ waarbij de aanstichter kletsnat wordt. Misschien een rare vergelijking, maar dit gevoel bekruipt mij bij het bommetje van de (mede)wetgever en het tegenbommetje van Omtzigt.

En hoe nu verder? Terug naar af? In beginsel wel, dat wil zeggen voortgaan onder het huidige fiscale regime. Maar de hele Werdegang van dit voorstel aan maatregelen kan aanleiding vormen om ons nog eens rustig te bezinnen en te discussiëren over alternatieven en/of verbeteringen, waardoor een mogelijk nieuw eigenstandig wetsvoorstel wel voldoende breed wordt gedragen en de eindstreep haalt.