NTFR 2017/706 - Hybride mismatch, wat is ertegen?

Het woord ‘mismatch’ is te vertalen met ‘verkeerde combinatie’, ‘wanverhouding’, ‘foutieve versmelting’. Het woord ‘hybride’ kan zoveel betekenen als ‘bastaard’, ‘kruising’. Vaak duidt het op een fenomeen met een combinatie van eigenschappen, zoals in ‘hybride auto’ (auto met zowel verbrandingsmotor als elektromotor). Het zijn geen betekenissen waar je op voorhand in de fiscaliteit iets mee kunt aanvangen. Pas als je het fiscaal invult kun je er iets mee.

De fiscaliteit kent zowel hybride entiteiten, als hybride instrumenten. Bij hybride entiteiten kan gedacht worden aan bij voorbeeld de commanditaire vennootschap die zowel open als besloten kan zijn, dus die zowel transparant als zelfstandig belast kan zijn. Bij hybride instrumenten kan men denken aan financieringsinstrumenten die zowel het karakter van eigen vermogen kunnen hebben, als het karakter van vreemd vermogen, met als mogelijke kenmerken dat de beloning in het geval van eigen vermogen bij de betaler niet aftrekbaar is en bij de ontvanger eventueel niet belast, en in het geval van vreemd vermogen bij de betaler aftrekbaar en bij de ontvanger belast.

Een praktisch voorbeeld van een hybride mismatch van een entiteit is zichtbaar in de cv/bv-structuur. Deze structuur zou met name gebruikt worden door Amerikaanse multinationals. Een Amerikaanse multinational neemt deel in een in Nederland gevestigde besloten cv, die op haar beurt de aandelen houdt in een bv. Deze bv is vervolgens houdstermaatschappij van bij voorbeeld Europese werkmaatschappijen.

Vanuit Nederlands perspectief is de cv transparant: niet zij zelf, maar haar participanten worden belast, zij het dat het daar niet altijd van komt, met name niet als die participanten niet in Nederland belastingplichtig zijn. Vanuit Amerikaans perspectief kán de cv als niet-transparant worden aangemerkt. Amerika zal dan de participant belasten voor het resultaat van de cv, zij het dat belastingheffing pas plaats vindt indien en wanneer de winst naar Amerika wordt gerepatrieerd. Niet zelden wordt deze winst niet gerepatrieerd, maar blijft ze buiten de Verenigde Staten, ter financiering van concernactiviteiten ook weer buíten de Verenigde Staten.

Een praktisch voorbeeld van een hybride mismatch van een financieel instrument is te vinden in het arrest van 7 februari 2014, HR nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, NTFR 2014/738 met commentaar mw. Dr. C.L. van Lindonk. Het gaat daarin om een Nederlandse vennootschap die een Australische concernvennootschap financiert met Redeemable Preference Shares. Deze redeemable preference shares kunnen op één lijn gesteld worden met cumulatief preferente aandelen.

Vanuit Nederlands perspectief zijn dit aandelen. De daarop door de Nederlandse vennootschap ontvangen vergoeding was bij die Nederlandse vennootschap niet belast onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling van art. 13, Wet Vpb. Dat artikel bevatte toen nog niet het thans wél aanwezige zeventiende lid. Daarin is thans geregeld dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op voordelen uit hoofde van een deelneming voor zover deze voordelen bestaan uit voor de betaler aftrekbare vergoedingen. Vanuit Australisch perspectief is het een financieringsinstrument waarvan de in Australië verschuldigde vergoeding aftrekbaar is.

Kijken we eerst naar de mismatch bij het voorbeeld van de hybride entiteit. In beginsel is de mismatch belichaamd in het niet belasten door Nederland van de partners in de besloten cv en het tegelijkertijd (nog) niet belasten door de Verenigde Staten van de cv. Opmerking verdient nog dat dit ‘nog’ héél lang kan duren.

Deze mismatch is niet onbekend en is evenmin toevallig. Het is ook niet zo dat ze ongewenst is. Elk van de betrokken partijen weet dat deze mismatch er is. De mismatch is er, omdat de wetgeving in elk van de betrokken staten is zoals die is. Nederland heeft geen behoefte aan belastingheffing van de besloten cv en evenmin aan belastingheffing van de in het buitenland gevestigde participanten. Zou dat anders zijn dan zou Nederland haar wetgeving zo kunnen inrichten dat ze de besloten cv en/of de in het buitenland gevestigde participanten wél zou belasten. Op overeenkomstige wijze hebben ook de Verenigde Staten er volstrekt geen behoefte aan om reeds aanstonds bij het behalen van winst door de cv die winst bij de cv te belasten. Zou dat anders zijn, dan is er voor de Verenigde Staten geen enkele belemmering om de Amerikaanse federale belastingwet zodanig te wijzigen dat belastingheffing van de cv níet pas bij repatriëring van de winst, maar reeds aanstonds bij het behalen daarvan plaats heeft.

In het geval van het voorbeeld van het hybride financieringsinstrument gebeurt principieel hetzelfde. De mismatch wordt in dat geval belichaamd door de omstandigheid dat Nederland het dividend op cumulatief preferente aandelen vrijstelt onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling en Australië diezelfde vergoeding bij de betaler in aftrek op de winst toelaat.

Zou Australië het anders wíllen, dan zou ze het anders kúnnen doen. Ze kan haar belastingwetgeving zó wijzigen dat de vergoeding op de redeemable preference shares níet meer in aftrek kan worden gebracht op de winst. Ook als Nederland het anders zou willen, dan kán het anders. Los van de mogelijkheid om de wet te wijzigen zodanig dat de voordelen uit hoofde van cumulatief preferente aandelen en daarmee overeen komende instrumenten niet meer zijn vrijgesteld onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling, is er uiteraard de mogelijkheid om de wet te wijzigen zoals die inmiddels is gewijzigd door de introductie van art. 13, lid 17, van de Wet Vpb, zij het dat die bepaling misschien een beetje discrimineert. Zo gemakkelijk is het kennelijk. En het eind van deze en dergelijke wetswijzigingen zal, gezien de tot ons komende anti-misbruikrichtlijnen, wellicht nog niet in zicht zijn.

In eerste instantie vind ik maatregelen om hybride mismatches ongedaan te maken niet zo vanzelfsprekend. In de geschetste voorbeelden zijn bij de hybride mismatch telkens twee staten betrokken die elk van beide voorzien zijn van fiscale souvereiniteit. Elk van beide betrokken staten is in de voorbeeld gevallen kennelijk tevreden met het mismatch resultaat. En elk van beide betrokken belastingplichtigen is dat naar ik aanneem ook. Meer betrokkenen zijn er in beginsel niet. Bij zoveel tevredenheid is er wat mij betreft in beginsel al gauw reden om de hybride mismatch welkom te heten.

Ook voor andere staten is er geen reden om ontevreden te zijn. Ook zij hebben hun fiscale souvereiniteit en hebben dus het volste recht om hun fiscale wetgeving zo in te richten als zij voor hun ingezetenen voor goed houden. Zoals ook hún ingezetenen het volste recht hebben om gebruik te maken van het voor hen toepasselijke geldende belastingrecht. Waarom zouden staten wel mogen concurreren op kwaliteit van maatschappelijke organisatie, verkeersverbindingen, arbeidsverhoudingen, onderwijskwaliteit, en noem maar op, maar niet op fiscaal stelsel?