NTFR 2017/828 - Den Haag moet straks kiezen tussen Straatsburg en Luxemburg

Het gaat om het 16^e Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens met dagtekening 2 oktober 2013 (Trb. 2013, 241). Het treedt in werking drie maanden nadat tien lidstaten van de Raad van Europa het hebben geratificeerd. Dat is thans door zes staten gebeurd, en in Nederland is het goedkeuringswetsvoorstel aanhangig (Kamerstukken II, 2014-2015, 34 235 (R2053), nr. 3).

Het Protocol roept een regeling in het leven die als een prejudiciële procedure kan worden gekenschetst. Het EHRM zal de vragen in Grote Kamer (17 rechters) beslissen.

De procedure is op verschillende punten anders dan de procedures die bij het HvJ of de Hoge Raad kunnen worden gevoerd, en die onderling ook weer verschillen.

Aan Straatsburg zullen alleen ‘hoogste nationale rechters’ vragen mogen stellen. Op fiscaal terrein zal dat in Nederland de Hoge Raad zijn. De rechtbanken en gerechtshoven zullen daartoe niet bevoegd zijn. Vragen aan het HvJ in Luxemburg daarentegen kunnen door elke rechter worden gesteld. Op één punt zijn de drie procedures wél gelijk: er mogen uitsluitend vragen worden gesteld die relevant zijn voor de beantwoording voor het bij de vragende rechter aanhangige geschil.

Wanneer de Hoge Raad in een zaak geen vragen stelt aan het EHRM, kan de Nederlandse belastingplichtige na het wijzen van het arrest zelf klagen in Straatsburg. Wanneer de Hoge Raad geen prejudiciële vragen stelt aan Luxemburg, staat de belanghebbende in zoverre met lege handen. En in de nationale procedure is het weer anders. Wanneer rechtbank en hof geen vragen voorleggen aan de Hoge Raad, kan de belanghebbende de zaak zelf bij de Hoge Raad aanhangig maken; deze beslist dan het geschil zelf.

In Straatsburg gaat het principe ‘Vragen staat vrij’ gelden. De bevoegde rechters mogen zelf beslissen of zij het stellen van vragen wenselijk achten. De recent ingevoerde procedure voor prejudiciële vragen aan de Belastingkamer van de Hoge Raad laat die beslissing eveneens over aan de bevoegde rechters, dat wil zeggen de rechtbanken en gerechtshoven. Deze gerechten zijn ook vrij om te beslissen of zij prejudiciële vragen zullen stellen aan het HvJ, maar de Hoge Raad is daartoe als laatste rechter in de nationale kolom verplicht.

Het laatste punt dat ik hier wil noemen, betreft de aard van de te nemen beslissing. Het HvJ in Luxemburg en de Hoge Raad wijzen arresten die in de aanhangige procedure rechtstreeks een rol spelen in die zin dat ze door de vragende rechter moeten worden toegepast. In de procedure volgens het nieuwe Protocol geeft het EHRM een ‘advisory opinion’, die niet bindend is voor de vragende rechter (art. 5 Protocol). Deze merkwaardig ogende bepaling impliceert dat de procespartijen desgewenst tegen de beslissing van het nationale hoogste gerecht alsnog beroep kunnen aantekenen. Maar het lijkt evident dat een dergelijk beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard wanneer de rechter het ‘advies’ uit Straatsburg in acht heeft genomen.

Dat laatste neemt niet weg dat een dergelijke ‘tweede gang’ naar Straatsburg wel zin kan hebben wanneer zijn beslissing niet volstrekt helder was. De ervaring leert immers dat een dergelijk geval niet a priori denkbeeldig is. Ook bestaat de mogelijkheid dat de nationale rechter het ‘advies’ verkeerd heeft toegepast.

Waarover in Straatsburg vragen kunnen worden gesteld, is in abstracto duidelijk. Het gaat om de uitlegging van het EVRM en zijn Protocollen. Maar in het recht zijn regels zelden eenvoudig, en zo is het hier ook gesteld. Daaraan ontleen ik dan ook de opinie die ik in deze bijdrage poneer: de nieuwe prejudiciële procedure maakt het recht geenszins eenvoudiger.

De problemen schuilen in hoofdzaak in de verhouding van de nieuwe regeling tot het Europese recht en de prejudiciële procedure voor het HvJ. Vooral door de komst van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie is het HvJ in Luxemburg ook competent geworden op het terrein van de fundamentele rechten die voorheen in Europees verband alleen in het EVRM waren gecodificeerd. Daarmee is het EHRM in Straatsburg niet meer de enige hoogste autoriteit op dit terrein. Doordat twee rechters op hetzelfde terrein bevoegd zijn, rijst de vraag of – soms of altijd – de ene rechter een hogere bevoegdheid heeft dan de andere, dan wel wanneer dat al strikt genomen niet zo is, of dat althans materieel gesproken zo is.

Bijkomende complicaties zijn dat bij de Raad van Europa veel meer landen zijn aangesloten dan alleen de leden van de Europese Unie, zodat het EHRM in zoverre wel degelijk nog ‘alleenrecht’ heeft, dat het HvJ de grondrechten van het Handvest bovendien alleen kan toepassen waar Europees recht aan de orde is (art. 51 Handvest), en dat de in het Handvest gegarandeerde rechten vaak gelijk maar soms ook ruimer of juist beperkter zijn dan die in het EVRM. Voor het belastingrecht is bijvoorbeeld relevant dat het recht van fair trial als geregeld in art. 6 EVRM, in het Handvest ook geldt voor het bestuursrecht (art. 47 Handvest).

Kortom, de competenties van beide internationale rechters buitelen over elkaar heen, en het wordt voor de rechtzoekenden en de rechters een hele klus om deze kluwen te ontwarren.

Nu hebben de ontwerpers van het Protocol misschien wel met dit een en ander in het achterhoofd gemeend dat het beter is om het stellen van prejudiciële vragen aan Straatsburg niet verplicht te stellen, zodat niet een direct conflict zou ontstaan met de verplichting ex art. 267 VWEU. Toch zijn daarmee de problemen op dit punt nog lang niet van de baan.

Wanneer in een nationale jurisdictie meer rechters op hetzelfde terrein bevoegd zijn, is het in het algemeen duidelijk wie het laatste woord heeft, namelijk de ‘hoogste’ rechter in de betreffende kolom. In Nederland is ook geregeld wie beslist over jurisdictiegeschillen tussen bijvoorbeeld de algemene bestuursrechter en de belastingrechter (namelijk de Hoge Raad). Desondanks kunnen interpretatieverschillen optreden wanneer verschillende rechters dezelfde wet moeten toepassen, bijvoorbeeld de Awb. In dat geval is coördinatie wenselijk, bijvoorbeeld doordat de ene rechter door de andere wordt gevolgd. In Nederland zijn uit het werk van de vier hoogste bestuursrechters zowel de rechteenheidskamer als het rechteenheidsoverleg bekend.

Het EHRM en het HvJ kennen zoiets niet. Ze zijn ingesteld door twee verschillende internationale organisaties, en een hiërarchie tussen beide ligt dan ook minder voor de hand. Voor zover mij bekend plegen de presidenten van de beide hoven periodiek overleg, maar heeft dit geen geformaliseerde status. Er wordt wel aangenomen dat Luxemburg op het terrein van de mensenrechten in beginsel voorrang zou geven aan Straatsburg, maar na de afwijzing door het HvJ van toetreding van de EU tot de Raad van Europa (HvJ Advies 2/13 van 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2454) rijst de vraag of dit steeds zo zal blijven. Daarbij komt dat de grondslagen van beider rechtspraak verschillend zijn. Het EHRM beslist steeds over fundamentele rechten waarbij het wisselende beoordelingsruimte aan de lidstaten laat. Het HvJ in Luxemburg heeft meestal van doen met de interpretatie van meer concrete regelgeving waarbij de discretionaire ruimte als het ware al door de Europese wetgever is ingevuld. Bovendien, en dat is wellicht nog belangrijker, zijn de lidstaten van de EU niet dezelfde als die van de Raad van Europa. Het ligt niet zonder meer voor de hand dat de autonome bevoegdheid die een bepaalde groep staten aan een gerecht verleent, kan worden ingevuld door een ander gerecht.

Terug naar de prejudiciële procedures. Nu er zo dadelijk twee zijn, komen de hoogste nationale rechters te staan voor de vraag aan welk van beide hoven zij opkomende vragen moeten voorleggen. Eerst moet worden geanalyseerd welk van beide internationale hoven bevoegd is. Dat is zoals ik hierboven al betoogde, niet altijd eenvoudig, maar wanneer uit die analyse in een bepaalde zaak naar voren komt dat slechts een van beide bevoegd is, is het ook helder aan welk hof eventueel vragen kunnen worden gesteld.

Algemeen gezegd kunnen de hoogste rechters in de lidstaten van de Europese Unie in ‘Europeesrechtelijke’ aangelegenheden bij beide internationale gerechtshoven terecht. In die gevallen doet zich het keuzeprobleem voor.

Voor het maken van de keuze is een relevant gegeven dat vragen stellen aan Straatsburg optioneel is, terwijl vragen aan Luxemburg móéten worden gesteld. Daaruit kan worden afgeleid dat in zaken waarin een fundamenteel recht aan de orde is bij de toepassing van Europees recht, de nationale rechter verplicht is zich tot het HvJ te wenden met vragen over het Handvest. De bevoegde rechter zou op het idee kunnen komen om te weigeren te verwijzen naar Luxemburg en doodleuk vragen te stellen aan het EHRM. Die keuze van de nationale rechter is in strijd met art. 267 VWEU; het EHRM in Straatsburg zou om die reden de vraag niet-ontvankelijk kunnen verklaren. Een andere mogelijkheid is dat het EHRM de vraag wel beantwoordt. Een grond daarvoor kan zijn dat het EVRM dit nu eenmaal toelaat. Een andere zou kunnen zijn de gedachte dat het op het terrein van de grondrechten zelf de meest gerede rechter is.

Een variant is dat de bevoegde rechter bij zijn vragen aan het EHRM zegt dat hij wel degelijk de vragen ook zal voorleggen aan het HvJ in Luxemburg maar eerst graag ‘advies’ van Straatsburg wil hebben; of dat hij de vragen tegelijkertijd aan beide hoven voorlegt. Nu lijkt er niet direct strijd te zijn met art. 267 VWEU. Dat neemt niet weg dat het EHRM in beginsel dezelfde twee mogelijkheden heeft. Het kan antwoord geven op de zojuist genoemde gronden. Het kan ook de aan hem gestelde vraag onbeantwoord laten omdat er toch strijd is met de ratio van art. 267 VWEU, of wellicht met een beroep op goed procesrecht.

Een tweede kwestie betreft de mogelijkheid van een ‘acte éclairé’. Het HvJ in Luxemburg leert, zoals bekend, dat een prejudiciële vraag niet hoeft te worden gesteld wanneer het die vraag al eerder heeft beantwoord. Geldt hetzelfde wanneer het antwoord al is gegeven door het EHRM in Straatsburg? Het lijkt wel voor de hand te liggen, nu het HvJ tot nu toe de rechtspraak van het EHRM heeft gevolgd. Zal het omgekeerde straks ook gelden? Met andere woorden: zal het EHRM een bij hem aanhangig gemaakte klacht of een adviesvraag van een hoogste nationale rechter niet-ontvankelijk verklaren in gevallen waarin het gevraagde antwoord al valt te lezen in een arrest uit Luxemburg?

Het is denkbaar maar niet zeker dat de beide internationale rechters elkaar gelijkelijk bevoegd zullen achten. Daarover kan onzekerheid bestaan wegens de verschillende invalshoeken van beide die ik hierboven noemde. Onder meer zal het, zoals ik al opmerkte, voor de rechters uit de beide landengroepen niet steeds evident zijn dat zij voorrang moeten geven aan de oordelen van de andere. Waarom zou bijvoorbeeld de Russische rechter bij voorbaat instemmen met een oordeel van het HvJ?

Nog lastiger wordt de situatie ingeval bijvoorbeeld Luxemburg in de ogen van Straatsburg een verkeerd oordeel heeft gegeven ten aanzien van de uitwerking van eerdere rechtspraak van het EHRM. Zal het laatste hof dan omwille van de leer van de acte éclairé bereid zijn om dat spoor te volgen? En wat te doen wanneer een van beide ‘omgaat’? Zoals bekend zijn beide hoven niet erg genegen om te erkennen dat dat voorkomt, maar toch. Zal dan het andere hof daarin meegaan?

En in al die situaties zal het voor de nationale rechters moeilijk zijn te kiezen welke lijn ze moeten volgen en aan welk hof vragen moeten worden voorgelegd.