NTFR 2018/1579 - Ruim baan voor de handel in gestalde 15b-rente?

Hoewel we op het moment van schrijven van deze Opinie pas halverwege het jaar zijn, zal 2018 denk ik een jaar worden waarin menig Nederlandse fiscalist zal zuchten over (en/of verlekkeren aan) de grote hoeveelheid wetgeving die op ons af gaat komen dan wel reeds is afgekomen. Een groot deel van deze wetgeving is (welhaast vanzelfsprekend) ingegeven door Europese ontwikkelingen. Ik noem in dit kader ‘slechts’ het (onuitvoerbare) wetsvoorstel Wet spoedreparatie fiscale eenheid¹ alsook het nog te verwachten wetsvoorstel in het kader van de implementatie van ATAD1². Op 10 juli 2017 is er reeds een internetconsultatie gepubliceerd waaraan een conceptwetsvoorstel is gekoppeld,³ terwijl het ‘echte’ wetsvoorstel ATAD1 nog vóór het zomerreces wordt verwacht. Voor wie nog twijfelt wat te lezen deze zomer…

Uit het internetconsultatiedocument kan worden afgeleid dat het wetsvoorstel ATAD1 naar verwachting de volgende elementen zal bevatten:

• de beperking van de aftrekbaarheid van rente in de vorm van een earningsstrippingsmaatregel (op te nemen in art. 15b Wet VPB 1969);

• een regeling voor exitheffingen (op te nemen in art. 25b IW 1990);

• een regeling voor gecontroleerde buitenlandse vennootschappen en vaste inrichtingen (controlled foreign companies, CFC’s, op te nemen in art. 15ba Wet VPB 1969).

Als gevolg van het van toepassing blijven van het bestaande leerstuk van fraus legis zal naar verwachting geen separate algemene antimisbruikbepaling (General Anti Abuse Rule, GAAR) worden ingevoerd. Specifiek in het licht van de voorgestelde earningsstrippingsmaatregel rijst de vraag of er niet aanvullende wetgeving noodzakelijk is om onbedoeld gebruik te voorkomen. De earningsstrippingmaatregel beoogt kort gezegd te regelen dat bij het bepalen van de winst het overschot aan rentelasten niet in aftrek komt, voor zover dat meer bedraagt dan 30% van de gecorrigeerde belastbare winst.⁴ Als overschot aan rentelasten wordt hierbij aangemerkt het verschil tussen rentelasten ter zake van schulden en rentebaten ter zake van vorderingen, voor zover deze in aanmerking worden genomen bij het bepalen van de winst. Wanneer sprake is van een zogeheten financieringskostensurplus, dan biedt art. 4, lid 6, ATAD1 lidstaten – onder voorwaarden – een mogelijkheid tot (onbeperkte) carry-forward. Daarnaast kan in beginsel ook niet gebruikte EBITDA vooruit worden gewenteld. Op grond van de Richtlijn kunnen lidstaten voorzien in de volgende drie alternatieven:

1. een onbeperkte voorwaartse verrekening van het financieringskostensurplus;

2. een onbeperkte voorwaartse verrekening van het financieringskostensurplus gecombineerd met een mogelijkheid tot achterwaartse verrekening van ten hoogste drie jaar; of

3. een onbeperkte voorwaartse verrekening van het financieringskostensurplus en een voorwaartse verrekening van ten hoogste vijf jaar van de niet gebruikte EBITDA.

Uit het conceptvoorstel kan worden afgeleid dat Nederland (vooralsnog) heeft gekozen voor een onbeperkte carry-forward van het financieringskostensurplus zonder vooruitwenteling van de niet gebruikte EBITDA.⁵ Deze mogelijkheid is opgenomen in art. 15b, lid 8, Wet VPB 1969 van het conceptwetsvoorstel dat bepaalt dat het overschot aan rentelasten dat (…) niet in aftrek komt,

wordt overgebracht naar het volgende jaar en in dat jaar aangemerkt wordt als rentelasten. Daarmee is sprake van ‘gestalde 15b-rente’. In dit verband wijs ik op de reeds bestaande Duitse earningsstrippingsmaatregel, ook wel ‘Zinsschranke’ genoemd.⁶ Hoewel deze maatregel op punten afwijkt van de voorgestelde maatregel onder ATAD1, is in de kern sprake van een grote mate van gelijkenis.⁷ De Duitse wetgever is echter beducht geweest voor onbedoeld gebruik/misbruik door te bepalen dat bij een (kwalificerende) belangenwijziging het financieringskostensurplus niet langer kan worden benut. Hierbij is aangesloten bij de ‘Mantelkaufregeling’, de Duitse regeling ter voorkoming van de handel in verlieslichamen.⁸ Als gevolg daarvan kan de gestalde rente derhalve niet langer benut worden bij een (kwalificerende) aandeelhouderswijziging.⁹

In de Nederlandse belastingwetten zijn een aantal bepalingen opgenomen die in-/aangrijpen bij een aandeelhouderswijziging. Zonder het oogmerk van volledigheid noem ik:

• art. 12a Wet VPB 1969, de bepaling tegen de handel in herinvesteringsreservelichamen;

• art. 20a Wet VPB 1969, de bepaling tegen de handel in verlieslichamen;

• art. 46 BvdB 2001, de bepaling tegen de handel in vennootschappen met stallingswinsten.

Deze drie bepalingen zijn min of meer geschoeid op dezelfde leest en bepalen dat bij een belangrijke aandeelhouderswijziging (gedefinieerd als een wijziging van 30% of meer) de desbetreffende ‘tax attribute’ (i.e. de herinvesteringsreserve, het verlies, de stallingswinst) in beginsel niet langer benut kan worden, tenzij wordt voldaan aan de door de wetgever gestelde voorwaarden die een uitzondering rechtvaardigen. De bepalingen worden soms aangemerkt als een enigszins vreemde eend in de bijt, aangezien voor de belastingheffing niet wordt gekeken naar de belastingplichtige, maar verder wordt gekeken naar de achterliggende belanghebbenden. De belangrijkste motivering voor deze vorm van ‘Durchgriff’ of ‘piercing the corporate veil’ is dat vanuit de wetgever sprake is van ongewenst gebruik (misbruik) indien een nieuwe aandeelhouder gebruik kan maken van deze tax attributes, zonder dat deze aandeelhouder hier zelf ooit een belang bij heeft gehad. Hoewel men kan twisten over de vraag of sprake is van ongewenst gebruik,¹⁰ feit is dat de wetgever nu eenmaal vindt dat de tax attributes niet onder alle omstandigheden benut moeten worden kunnen worden. In diverse andere landen wordt dat standpunt in elk geval ten aanzien van de handel in verlieslichamen ook ingenomen.¹¹ Daarnaast is mijns inziens relevant dat de wetgever een uitdrukkelijke bepaling heeft moeten invoeren om het ongewenste gebruik te bestrijden. Anders gezegd: het ongewenste gebruik vloeit – bij afwezigheid van een uitdrukkelijke wetsbepaling – niet zonder meer voort uit het leerstuk van fraus legis of een GAAR-bepaling. Dat is naar mijn mening verklaarbaar. Het antwoord op de vraag of sprake is van ongewenst gebruik is immers afhankelijk van welk uitgangspunt men kiest. Als de wetgever derhalve vindt dat sprake is van ongewenst gebruikt, dient dit nader geregeld te worden in een uitdrukkelijke wettelijke bepaling.

In andere situaties heeft de wetgever er – al dan niet bewust – voor gekozen om niet in te grijpen. Eerder heb ik bijvoorbeeld betoogd dat onder omstandigheden handel in ‘gestalde 15ad-rente’ kan ontstaan indien een gekochte vennootschap in enig jaar wordt ontvoegd en vervolgens (in hetzelfde jaar) de aandelen in de overnameholding worden overgedragen.¹² Tot op heden heeft dit echter nog niet geleid tot ingrijpen door de wetgever, waardoor de conclusie gerechtvaardigd zou kunnen zijn dat de wetgever voor dergelijke situaties kennelijk niet beducht is voor misbruik (op al te grote schaal). Dat moge zo zijn, uit de Credit Suisse-arresten¹³ kan naar mijn mening worden afgeleid dat dit geen ‘loterij zonder nieten’ is.¹⁴ Anders gezegd: het zou zomaar kunnen dat bepaalde vormen van ongewenst gebruik (bezien vanuit de wetgever) door de rechter niet worden gesanctioneerd. De toekomst zal moeten uitwijzen of dat ook daadwerkelijk het geval is.

Het verbaast mij dan ook niet dat de Duitse wetgever nader heeft geregeld dat voor de toepassing van de Duitse earningsstrippingsmaatregel wordt gekeken naar de achterliggende belanghebbenden. In het Nederlandse conceptwetsvoorstel ATAD1 maar ook in de Richtlijn zelf wordt hier echter op geen enkele wijze aandacht aan besteed. Hierdoor lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat de wetgever vooralsnog niet voornemens is om een aanvullende antimisbruikmaatregel op het gebied van gestalde 15b-rente in te voeren. Uiteraard is het aan de wetgever om deze keuze te maken. Ik ben van mening dat het mogelijke ongewenste gebruik serieus zou moeten worden genomen, temeer nu de vraag of sprake is van ongewenst gebruik mede afhankelijk is van welk vertrekpunt men kiest en daarmee niet zonder meer voortvloeit uit de wet of uit het leerstuk van fraus legis. Indachtig de bekende autoreclame zou ik de wetgever in dit kader dan ook het volgende advies willen meegeven: Duitsers maken geen grappen.