NTFR 2018/1850 - Ontwijking van dividendbelasting onder de Fusierichtlijn

De vraag of ondernemingen dividendbelasting mogen ontwijken is een hot topic. In de politiek werd er deze zomer fel gediscussieerd over de fiscale besparingen die Shell zou hebben gerealiseerd met constructies om de heffing van Nederlandse dividendbelasting te vermijden. Dit debat betrof vooral de ethische dimensie van belastingontwijking.

Uiteraard bestaan er diverse gronden voor belastingontwijking. Bijvoorbeeld het versterken van de concurrentiepositie van ondernemingen of het inperken van de inherente neiging om als overheid steeds meer geld uit te geven. Ik zie belastingbetaling graag vanuit een andere optiek. Nederland is, zeker als je dit vergelijkt met talloze andere landen, een prachtig land met een goede materiële en sociale infrastructuur waar we echt trots op mogen zijn. We mogen er dan óók trots op zijn dat wij dit als burgers tot stand brengen en daaraan een bijdrage leveren. Heel concreet bestaat die bijdrage uit het betalen van belasting waarmee een en ander wordt gefinancierd. Belasting betalen is dus wel degelijk iets om trots op te zijn. Belasting ontwijken is, ondanks alle excuses die ervoor zijn aan te dragen, feitelijk het parasiteren op de (financiële) bijdragen van anderen; niet iets om trots op te zijn. Als je met vrienden gezamenlijk een vakantiehuisje huurt, probeer je ook niet om onder betaling van jouw aandeel in de kosten uit te komen.

Maar over die ethische dimensie van belastingontwijking wil ik het niet hebben in deze bijdrage. Ik wil ingaan op de juridische vraag of het ontwijken van dividendbelasting bestreden kan worden met de antimisbruikbepaling van de Fusierichtlijn. Daarbij ga ik in debat met Boulogne die in zijn proefschrift¹ stelt dat de Fusierichtlijn het ontwijken van dividendbelasting toelaat, omdat naar zijn mening deze richtlijn niet ziet op de heffing van dividendbelasting.

Bij omzeiling van dividendbelasting kan aan het volgende voorbeeld worden gedacht. Een Nederlandse actieve vennootschap bezit veel opgepotte winstreserves. De aandeelhouders bestaan voornamelijk uit niet-ingezeten particuliere beleggers. Om heffing van Nederlandse dividendbelasting te voorkomen fuseert de vennootschap als verdwijnende vennootschap met een nieuw opgerichte Engelse (verkrijgende), verder lege vennootschap. De dag na de fusie worden de bestaande winstreserves, zonder heffing van enige dividendbelasting, door de Engelse vennootschap uitgekeerd aan de aandeelhouders. Engeland kent immers geen dividendbelasting. Kan de vennootschap zich bij deze fusie beroepen op de fusiefaciliteiten van de Fusierichtijn?

In het arrest Zwijnenburg van 20 mei 2010, zaak C-352/08, oordeelde het Hof van Justitie van de Europese Unie dat een lidstaat de antimisbruikbepaling van art. 15 Fusierichtlijn niet mag inroepen ter bestrijding van een constructie die was gericht op de ontwijking van overdrachtsbelasting. In geval van grensoverschrijdende fusies en splitsingen biedt de Fusierichtlijn aan ondernemingen en aandeelhouders geen faciliteiten op het gebied van de overdrachtsbelasting indien de reorganisatie leidt tot de overdracht van onroerend goed. De Fusierichtlijn laat toe dat fusies en splitsingen leiden tot de heffing van overdrachtsbelasting. Om die reden, zo oordeelde het HvJ, kunnen EU-lidstaten de antimisbruikbepaling van de Fusierichtlijn ook niet inroepen indien geprobeerd wordt om door middel van fusies of splitsingen de heffing van overdrachtsbelasting te omzeilen. De vraag is of deze redenering moet worden doorgetrokken naar de ontwijking van dividendbelasting.

In zijn proefschrift Shortcomings in the EU Merger Directive uit 2016 neemt Boulogne het standpunt in dat lidstaten art. 15 Fusierichtlijn niet kunnen inroepen indien een fusie of splitsing (mede) ten doel heeft de heffing van dividendbelasting te omzeilen. Volgens Boulogne moet de Zwijnenburg-leer een-op-een worden doorgetrokken naar de ontwijking van dividendbelasting. In zijn proefschrift schrijft hij daarover het volgende (p. 276-277):

‘With the Zwijnenburg decision in mind (…) it should, therefore, be concluded that withholding taxes do not come within the scope of the Merger Directive and, accordingly, a loss of withholding taxing rights cannot be averted by refusing the benefits of the Merger Directive.’

Boulogne baseert zijn conclusie dat de ontwijking van bronbelastingen niet kan worden bestreden met art. 15 Fusierichtlijn op de stelling dat dividendbelasting, net zoals de overdrachtsbelasting in de zaak Zwijnenburg, niet vergelijkbaar is met belastingheffing over inkomen.

Het standpunt van Boulogne is belangwekkend. Inspecteurs zou hiermee een instrument worden ontnomen om ontwijking van dividendbelasting tegen te gaan. Boulogne verwijst voor zijn standpunt niet naar enige andere literatuur over deze kwestie. Dat is een gemiste kans.

Zo namen Van der Burgt² en Van Horzen³ in 2010 naar aanleiding van het Zwijnenburg-arrest (al dan niet impliciet) ook al het standpunt in dat art. 15 Fusierichtlijn niet kan worden toegepast in geval van ontwijking van dividendbelasting. Van der Burgt rekent de dividendbelasting tot de belastingen waarvoor de Fusierichtlijn geen faciliteiten biedt. Van Horzen gaat in zijn lezenswaardige commentaar bij het arrest in op de ontwijking van dividendbelasting door middel van een grensoverschrijdende juridische fusie. Art. 7 en 8 FRL zijn relevant voor de aandeelhouders, en de omschrijving van art. 7 lijkt ruim genoeg om in beginsel de heffing van dividendbelasting te verbieden, aldus Van Horzen. Toch is Van Horzen van mening dat art. 7 en 8 Fusierichtlijn de lidstaat van de verdwijnende vennootschap niet beletten om dividendbelasting te heffen. Immers, in de optiek van de opstellers van de richtlijn zou de verdwijning van een lichaam in het kader van een fusie niet tot de constatering van een dividenduitkering leiden. Hij verwijst daarbij naar het document Commissie EU 17 oktober 2003, COM(2003)613, onderdelen 12, 24 en 25. Art. 7 Fusierichtlijn zou zich slechts richten tot de lidstaat van de verkrijgende vennootschap.

Michielse⁴ geeft aan positiever te zijn dan Van Horzen over de vraag of de dividendbelasting onder de reikwijdte van de Fusierichtlijn valt. De dividendbelasting is immers niet meer dan een methode om inkomsten- en vennootschapsbelasting te innen, hetzij als verrekenbare voorheffing, hetzij als eindheffing. Daarmee sluit de dividendbelasting naadloos aan bij de in de Fusierichtlijn bedoelde belastingen. Ook het feit dat art. 7 en 8 Fusierichtlijn slechts verwijzen naar de fiscale positie in relatie tot de verkrijgende partij lijkt hem niet doorslaggevend. Ik kom tot dezelfde conclusie.⁵

Volgens Van Horzen zou in de optiek van de opstellers van de Fusierichtlijn de verdwijning van een lichaam in het kader van een fusie niet tot de constatering van een dividenduitkering leiden. Het is de vraag of alle EU-lidstaten daar ook zo over denken. Uit de zaak Punch Graphix⁶ uit 2012 blijkt dat dit niet het geval is. Punch Graphix betrof een juridische fusie in België waarbij Punch Graphix het vermogen van haar twee 100% dochtermaatschappijen overnam en beide dochters werden ontbonden. Op grond van art. 209 en 210 van het Belgische Wetboek van de inkomstenbelasting 1992 werden fusies, evenals andere vormen van ontbinding, aangemerkt als (fictieve) dividenduitkeringen waarover de moedermaatschappij (als aandeelhouder) werd belast. België hanteerde daarbij een bepaald regime om economische dubbele belasting over de winsten van de dochtermaatschappijen te voorkomen. Onder dit regime zou in dit concrete geval circa 20% van de dividenduitkering van 10 miljoen euro niet worden vrijgesteld bij de moedermaatschappij. Punch Graphix betrof de vraag of deze Belgische voorkoming van economische dubbele belasting in overeenstemming was met art. 4 Moeder-dochterrichtlijn (hierna: MDRL) die een deelnemingsvrijstelling van ten minste 95% vereist (of heffing met verrekening van onderliggende winstbelasting die door de dochter is betaald). De zaak betrof dus niet eventuele bronheffingen op deze zogenoemde dividenduitkering (art. 5 MDRL). Het HvJ oordeelde dat de fusie geen ‘liquidatie’ vormde, met als gevolg dat de Belgische regeling inderdaad getoetst moest worden aan art. 4 MDRL. De Belgische regeling was dus in strijd met deze richtlijn.

Uit Punch Graphix volgt dat er – anders dan Nederland – dus wel degelijk lidstaten zijn die juridische fusies als (fictieve) dividenduitkeringen beschouwen. Het is zeer wel denkbaar dat lidstaten daarbij dan ook dividendbelasting heffen. De vraag of dit is toegestaan onder art. 7 en 8 Fusierichtlijn, is dan ook een reële vraag.

Ik vraag mij wel eens af waarom Punch Graphix zich niet heeft beroepen op art. 7 Fusierichtlijn. Deze bepaling is immers specifiek gericht op moeder-dochterfusies. Art. 7 Fusierichtlijn verbiedt bovendien iedere belastingheffing bij de moedermaatschappij, anders dan art. 4 MDRL. Misschien heeft dat te maken met het feit dat Punch Graphix een binnenlandse Belgische fusie betrof, of misschien heeft men niet aan art. 7 Fusierichtlijn gedacht. Helaas ging het HvJ hier niet ambtshalve in op de toepassing van art. 7 Fusierichtlijn.