NTFR 2018/2105 - Staatssteunpraatjes vullen geen gaatjes!

Versimpeld gaat het in de zaak ENGIE om de volgende situatie. Een moedermaatschappij heeft twee dochtermaatschappijen, A en B. Zij sluit met dochtermaatschappij A een ‘forward sale’-overeenkomst. Ingevolge deze overeenkomst betaalt de moedermaatschappij aan A een bepaald bedrag vooruit in ruil voor de (rechten op de) aandelen die A zal verkrijgen in dochtermaatschappij B. Vervolgens verstrekt A aan B een verplicht converteerbare, renteloze lening met het van de moedermaatschappij vooruit ontvangen bedrag. Op het moment waarop de conversie plaatsvindt, zal de lening worden afgelost in aandelen ter waarde van de hoofdsom van de lening vermeerderd met een ‘bonus’ bestaande uit de winst die B heeft gemaakt sedert de verstrekking van de lening (minus een kleine ‘spread’). A levert de ontvangen aandelen vervolgens door aan de moedermaatschappij ingevolge het ‘forward sale’ contract.

De Luxemburgse belastinginspecteur aan wie dit feitencomplex vooraf werd voorgelegd, heeft in verschillende rulings het volgende bevestigd. In de eerste plaats mag B de aangroei van haar schuld aan A gedurende de looptijd van de lening ten laste van de winst brengen. A behoeft op dat moment, op grond van het voorzichtigheidsbeginsel, nog geen corresponderende bate aan haar winst toe te voegen. In de tweede plaats behaalt A op het moment van daadwerkelijke realisatie – de conversie – effectief geen resultaat vanwege de verplichting de ontvangen aandelen direct aan haar moedermaatschappij te leveren. In de derde plaats behaalt ook de moedermaatschappij geen belastbare winst omdat de van A ontvangen aandelen bij haar onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

Getuige de openingszin van het door haar uitgebrachte persbericht is de Europese Commissie niet gecharmeerd van de inhoud van de rulings: ‘Luxembourg allowed two Engie group companies to avoid paying taxes on almost all their profits for about a decade’.¹ Dat klinkt inderdaad niet best! Volgens de Luxemburgse regering had de inspecteur echter geen andere mogelijkheid dan de rulings te verstrekken. De tekst van de wet is duidelijk, en het legaliteitsbeginsel, een grondbeginsel van het Luxemburgse belastingrecht, laat de inspecteur niet toe belasting te heffen buiten de duidelijke tekst van de wet, aldus de regering.² Indien de wet lacunes bevat, is het niet aan de inspecteur doch aan de wetgever deze te repareren. Op zich een helder betoog, lijkt mij. De Europese Commissie werd er echter niet door overtuigd. De daartoe gebezigde overwegingen verdienen het volledig te worden geciteerd:

‘(187) The Commission rejects this argument. Since the structures devised by Engie in the contested tax rulings are (…) open to every operator in the market, this means that any undertaking could transfer its business to a subsidiary, set up a similar financing structure and end up being taxed only on a marginal portion of its profits, such as Engie has been. In other words, according to this argument, any taxpayer in Luxembourg can choose to be taxed on the totality of its profit or remain virtually untaxed. The Commission cannot accept this conclusion. Not only would it contravene the general feature of any tax system according to which the amount of taxes to be paid cannot unilaterally be determined by the taxpayer, but also the basic principle – common to every Member State – that income taxes should be levied according a taxpayer’s ability to pay. Moreover, it would put at risk the capacity by the State to mobilise the necessary resources to finance its budget, thus rendering ineffective its tax system.

(188) In practice, the approach defended by Luxembourg and Engie would render State aid control ineffective, since Member States would be allowed to introduce in their tax systems – intentionally or not – unjustified exceptions from the general principle of taxation of profit from which entire categories of undertakings or transactions could benefit. Since such exceptions would be part of the reference framework, they could never constitute State aid.’

De Commissie neemt hier, wellicht enigszins aangezet, de volgende standpunten in die een verdergaande strekking hebben dan slechts de onderhavige zaak:

i) Een belastingstelsel dat belastingplichtigen in wezen de mogelijkheid geeft zelf het bedrag van de belasting te bepalen, levert staatssteun op.

ii) Het draagkrachtbeginsel is een algemeen, universeel beginsel van belastingrecht dat als zodanig meebrengt dat groepsvennootschappen die – economisch bezien – gezamenlijk winst maken, belasting moeten betalen.

iii) Ongerechtvaardigde mazen in een belastingstelsel behoren niet tot de intrinsieke structuur van dat stelsel: het zijn voordelen die door het staatssteunrecht worden bestreken, ongeacht of deze mazen bewust of onbewust zijn gecreëerd.

Met alle respect, maar dit gaat echt veel te ver. De Commissie geeft hier positieve regels van belastingrecht, waartoe zij niet bevoegd is. Waarom mag een lidstaat niet ervoor kiezen een belastingstelsel te hebben dat zo lek is als een mandje? Hoezo is het draagkrachtbeginsel een axioma dat de lidstaten moeten respecteren? Waarom mogen er geen mazen in de wet zijn, zeker als deze niet bewust zijn gecreëerd? Is het legaliteitsbeginsel dan geen fundamenteel beginsel van belastingrecht? Dit zijn belangrijke vragen die raken aan de fundamentele fiscale soevereiniteit van de lidstaten.

De Commissie gaat echter nog verder. Zij stelt dat de Luxemburgse belastinginspecteur zijn bevoegdheid had moeten gebruiken om het nationale leerstuk van ‘misbruik van recht’ te gebruiken. Volgens de Commissie is duidelijk sprake van zodanig misbruik:

‘(313) In conclusion, the complex structures set up by Engie could be seen as economically equivalent to direct financing transactions between the Holdings and the Subsidiaries, be it in the form of equity or debt instruments. Whatever form was to be considered economic equivalent to the complex structures set up by Engie, it would have led to the taxation of the underlying profit. This means that, in any case, there would be no economic reasons that are real and provide enough economic benefit for Engie to opt for the complex structures set up in the contested tax rulings other than the achievement of significant tax savings.

(314) Therefore (…) the complex structures set up by Engie should have been considered abusive by the Luxembourg tax administration. According to the 1989 Circular, the tax administration should only grant a tax ruling when the main reason for obtaining such a ruling is not a tax benefit. Consequently, by endorsing the tax ruling requests, the Luxembourg tax administration misapplied the law and granted an advantage to Engie in the form of the exclusion from taxation of virtually all the profit realised by two of its subsidiaries (…) in Luxembourg.’

Naar mijn mening is het nogal wat om de inspecteur te verwijten dat hij niet als ‘ultimum remedium’ het wapen van ‘misbruik van recht’ heeft ingezet en dat hij – door dat na te laten – onrechtmatige staatssteun heeft verleend. Staat het de belastingplichtige dan niet vrij de fiscaal voordeligste weg te bewandelen? En is het niet zo dat aan ‘misbruik van recht’ minder snel wordt toegekomen indien de wetgevende en/of uitvoerende macht op de hoogte is van een ontwijkingsroute en deze desondanks in stand laat?³ Gaat het bij de toepassing van het leerstuk van ‘misbruik van recht’ niet om een complexe afweging van conflicterende beginselen zoals – inderdaad – het recht van een belastingplichtige de fiscaal voordeligste weg te bewandelen, het recht van de Staat belasting te heffen, het legaliteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel? En moet de nationale belastinginspecteur niet veel beter in staat worden geacht deze weging in concrete gevallen te verrichten dan de Europese Commissie?

Een laatste punt dat de Commissie maakt, heeft betrekking op de deelnemingsvrijstelling. Zij vindt het onbegrijpelijk dat Luxemburg op het niveau van de moedermaatschappij de deelnemingsvrijstelling toepast, terwijl van economisch dubbele belastingheffing in het geheel geen sprake is:

‘(222) (…) If the same amount could be deducted as an expense at the level of the participated entity and exempted as income at the level of the beneficiary, that profit would escape taxation in Luxembourg. Such an interpretation would allow any corporate group to easily circumvent the objective of the Luxembourg corporate income tax system, which is to tax the profit of all companies subject to tax in Luxembourg, by distributing to its shareholder all the previously untaxed profit of the subsidiaries. Moreover, such an interpretation would also be inconsistent with the objective of avoiding double or triple taxation.’

Luxemburg voerde hiertegenover aan dat het winstuitkeringen vrijstelt, ongeacht of in een concreet geval daadwerkelijk sprake is van dubbele belastingheffing. Het sluit hiermee voor interne situaties vrijwillig aan bij de Moeder-dochterrichtlijn zoals deze destijds luidde.⁴ De Commissie verwerpt deze stelling onder meer als volgt:

‘(226) (…) A mismatch arises due to the differences in the legal qualification – and therefore in the tax treatment – of a cross-border instrument or transaction under the laws of two different tax jurisdictions, giving rise to nontaxation. Such mismatches, however, should in principle not take place in a purely internal situation, where the internal logic and coherence of the system are aimed precisely at preventing this type of lacunae.’⁵

Hiermee geeft de Commissie wederom aan dat zij af wil van gaten in de nationale belastingwet. Zij maakt echter niet duidelijk waarom een lidstaat er niet voor mag kiezen om op het niveau van de moedermaatschappij dezelfde deelnemingsvrijstelling toe te passen als die die zij toepast in grensoverschrijdende situaties. Uit rechtspraak van het HvJ leid ik juist af dat dit niet per se een probleem is.⁶