NTFR 2018/2345 - Substance-eisen en de brievenbusmaatschappij

Investeringsverdragen beschermen investeringen in de ene verdragsluitende staat van investeerders uit de andere tegen onder andere onteigening en ongelijke behandeling.⁶ De meeste investeringsverdragen hanteren ten aanzien van de investeerder – voor zover het gaat om een rechtspersoon – de enkele voorwaarde dat hij moet zijn opgericht naar het recht van een van de verdragsluitende staten of dat de zetel van de investeerder in een van die staten moet zijn gelegen. Deze toegangseis brengt mee dat het gebruik van investeringsverdragen door inwoners/investeerders van derde staten via de oprichting van een rechtspersoon in een van de verdragsluitende staten relatief eenvoudig is. Dit is een door veel landen geaccepteerde praktijk⁷ die ook door veel rechterlijke instanties is gesanctioneerd.⁸

In het onlangs gepubliceerde concept van de modeltekst voor investeringsverdragen heeft het kabinet, met het oog op het tegengaan van gebruik van investeringsverdragen door brievenbusmaatschappijen, een aanvullende eis ten aanzien van de investeerder opgenomen. In het conceptmodel geldt als investeerder onder andere een rechtspersoon opgericht naar het recht van een van de verdragsluitende staten die substantiële ondernemingsactiviteiten heeft op het grondgebied van die staat (‘and having substantial business activities in the territory of that Contracting Party’).⁹ De toelichting op de tussen haakjes weergegeven Engelstalige passage vermeldt dat als indicatoren voor de aanwezigheid van substantiële ondernemingsactiviteiten kunnen dienen ‘the undertaking’s registered office and administration is established in that Contracting Party, (ii) the undertaking’s headquarters and management is established in that Contracting Party (iii) an office, production facility and/or research laboratory is established in that Contracting Party, (iv) the number of employees based in that Contracting Party and (iv) the turnover generated in that Contracting Party’. Dit zijn (slechts) indicatoren, want, zo wordt verder opgemerkt, bij het toepassen van de criteria moeten de omstandigheden van het geval – zoals de omzet van de onderneming, het aantal personeelsleden en de aard van de activiteiten in de betreffende staat – in aanmerking worden genomen. In de toelichting blijft onvermeld of aan sommige criteria meer gewicht toekomt dan aan andere. Dat lijkt mij wel en het is nuttig dat expliciet te vermelden. Niet alleen voor de praktische toepassing van de toets, maar vooral om ervoor te zorgen dat de relevante substance de doorslag geeft. De aanwezigheid van omzet, bijvoorbeeld, zegt weinig tot niets over de vraag of er sprake is van substance die verband houdt met een investering in het andere verdragsland waarvoor (eventueel) verdragsbescherming wordt gezocht.

Er zijn voorbeelden van investeringsverdragen waarin al nadere voorwaarden worden gesteld aan het verkrijgen van verdragsvoordelen die overeenkomen met die in het conceptmodel.¹⁰ Zo komt de door het kabinet in het conceptmodel opgenomen zinsnede ook voor in art. 17 van het model-investeringsverdrag van de Verenigde Staten uit 2012, zij het dat in die bepaling twee voorwaarden zijn opgenomen. Verdragsvoordelen worden niet toegekend als de investeerder geen substantiële ondernemingsactiviteiten (‘substantial business activities’)¹¹ heeft in de staat van oprichting en de aandelen en/of de zeggenschapsrechten in de investeerder in handen zijn van inwoners van derde staten.¹² De eis dat sprake moet zijn van substantial business activities is ook opgenomen in art. 17, lid 1 van de Energy Charter Treaty – het multilaterale investeringsverdrag op het terrein van investeringen in energievoorziening – en is aan de orde geweest in de zaak Amto. Het arbitragehof interpreteert de voorwaarde vanuit de doelstelling van de bepaling: ‘(T)he purpose of Article 17(1) is to exclude from ECT protection investors which have adopted a nationality of convenience. Accordingly, “substantial” in this context means “of substance, and not merely of form”. It does not mean “large”, and the materiality not the magnitude of the business activity is the decisive question. In the present case, the Tribunal is satisfied that the Claimant has substantial business activity in Latvia, on the basis of its investment related activities conducted from premises in Latvia, and involving the employment of a small but permanent staff.’¹³ Doorslaggevend is, zo begrijp ik het arbitragehof, of de activiteiten die zijn gerelateerd aan de investeringen kwalitatief van voldoende substantie zijn, en daarvoor is dan met name relevant of de investeerder de beschikking heeft over voldoende vast, gekwalificeerd personeel. Dat is naar mijn idee de juiste benadering. Het gaat immers niet om willekeurige substance, hoeveel en hoe reëel ook. Het moet gaan om substance die te maken heeft met de investering die aan de orde is.

De wens het gebruik van brievenbusmaatschappijen voor fiscale doeleinden tegen te gaan heeft (via onder andere het BEPS-project en maatregelen vanuit Europa) vooralsnog geleid tot de substance-eisen die zijn opgenomen in art. 1bis Uitv.besch. DB 1965.¹⁴ Die eisen dienen om vast te stellen of de buitenlandse aandeelhouder in het buitenland over voldoende substance beschikt. Vanaf 1 januari 2019 zullen dezelfde criteria gelden voor het bepalen van de substance in Nederland in verband met het verkrijgen van zekerheid vooraf.¹⁵ Het perspectief is dus anders (enerzijds het beschermen van de Nederlandse heffingsgrondslag, anderzijds het voorkomen van gebruik van het Nederlandse stelsel door inwoners van andere staten),¹⁶ maar in beide situaties worden dezelfde kwalitatieve en kwantitatieve voorwaarden gesteld; kwalitatieve ten aanzien van bijvoorbeeld bestuur en zeggenschap¹⁷, kwantitatieve met betrekking tot bijvoorbeeld de loonkosten en de beschikbaarheid van geschikte kantoorruimte.¹⁸

De gedachtevorming op het Ministerie van Financiën gaat verder. Zo schetst het Werkdocument herziening rulingpraktijk (hierna het Werkdocument) vijf opties wat betreft te stellen substance-eisen.¹⁹ De opties 1 tot en met 4 borduren voort op de voorwaarden die thans gelden voor het verkrijgen van rulings, zij het dat het bereik daarvan soms wordt vergroot en dat voor bepaalde situaties de voorwaarden worden aangescherpt door het stellen van minimumeisen aan het aantal werknemers en/of het eigen vermogen. Optie 5 kent een andere benadering en sluit aan bij de open norm ‘economische nexus’ waarvan sprake is ‘als er in Nederland bedrijfseconomische operationele activiteiten worden uitgevoerd’. In bijlage 7 bij het Werkdocument wordt het begrip economische nexus ingevuld. Het moet gaan om bedrijfseconomische operationele activiteiten die daadwerkelijk door de betreffende vennootschap worden uitgeoefend. Deze activiteiten moeten passen bij de functie van de vennootschap binnen het concern. Voor die activiteiten moet voldoende relevant personeel in Nederland beschikbaar zijn en de hoeveelheid personeel moet in verhouding staan tot het totale personeel van het concern. Ook moet de hoogte van de operationele kosten passen bij de activiteiten. Ter illustratie zijn er een aantal voorbeelden gegeven van het begrip economische nexus. Of die voorbeelden veel duidelijk maken, betwijfel ik. Dat er onvoldoende economische nexus is in het geval van een ‘kale Nederlandse tussenhoudster’, een ‘kale doorstromer’ of een ‘lege Nederlandse vennootschap’ lijkt logisch. En dat ook niet aan het criterium wordt voldaan als de activiteiten worden uitgeoefend door niet-gekwalificeerd personeel of als een vennootschap weliswaar operationeel aanwezig is in Nederland maar dat operaties met een ander karakter betreft, is eveneens begrijpelijk. Maar over de ‘hard cases’ verschaffen de voorbeelden geen duidelijkheid. Bijvoorbeeld de situatie waarin de nexus wordt verzorgd door een trustkantoor. Daarover vermeldt het voorbeeld: ‘De vraag kan worden gesteld of een trustkantoor operationele activiteiten kan uitoefenen voor een Nederlandse vennootschap. Er zou dan onvoldoende economische nexus met Nederland kunnen zijn.’ Mij helpt zo’n antwoord niet.

Ook in het wetsvoorstel Wet bronbelasting 2020²⁰ wordt een nieuwe benadering voorgesteld. Weliswaar wordt in dat wetsvoorstel ook aangesloten bij de in art. 1bis Uitv.besch. DB 1965 opgenomen voorwaarden, maar dat geldt alleen als het gaat om bestrijding van misbruik²¹ en dan ook nog alleen in niet-EU-situaties.²² Voor situaties waarin de opbrengstgerechtigde in een EU-lidstaat is gevestigd, gelden aanvullende voorwaarden waarvoor het kabinet – noodzakelijkerwijs – aansluiting zoekt bij de jurisprudentie van het HvJ.²³ De door Nederland te stellen voorwaarden moeten immers voldoen aan het Cadbury Schweppes-criterium: het moet gaan om een volstrekt kunstmatige constructie.²⁴ Om vast te stellen of daaraan is voldaan, moeten ‘per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern’.²⁵ Daarbij passen strikte kwantitatieve en cumulatieve criteria niet, maar moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. Die omstandigheden moeten volgens de staatssecretaris aannemelijk maken dat de economische activiteiten van de tussenhoudster ‘reëel en relevant zijn in het licht van het houden van de aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap’.²⁶ Van dergelijke activiteiten is sprake, aldus het kabinet, als de tussenhoudster door middel van een beleidsbepalende en coördinerende rol, zich daadwerkelijk mengt in het beheer en bestuur van de vennootschap. Het hebben van kantoorruimte, gekwalificeerd personeel en voldoende financiële spankracht is eveneens van belang om vast te stellen of sprake is van reële en relevante economische activiteiten.

Dat die vaststelling in de praktijk lang niet altijd eenvoudig is, beseft ook het kabinet, en daarom wordt een praktisch handvat geboden: ‘van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen²⁷ (is) in ieder geval sprake als de situatie waarin de tussenhoudster een vaste inrichting zou zijn geweest, mutatis mutandis het belang in de in Nederland gevestigde vennootschap aan het vermogen van die vaste inrichting zou kunnen worden toegerekend’.²⁸ Het gaat om ‘het uitoefenen van de ‘significant people functions’ met betrekking tot het economische belang bij de aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap’.²⁹ Daarvan is volgens de staatssecretaris sprake als ‘de vaste inrichting zelfstandig verantwoordelijk is en beslist – binnen het kader van normale concernbemoeienis – ten aanzien van alle werkzaamheden die samenhangen met of voortvloeien uit het verwerven, houden, beheren en vervreemden van de aandelen in de vennootschap en het uitoefenen van de daarmee samenhangende bevoegdheden’.³⁰ De belangrijkste voorwaarde daarvoor is dat het personeel van de vaste inrichting voldoende gekwalificeerd is. Of de wijze waarop die aansluiting wordt gezocht de Europeesrechtelijke toets zal kunnen doorstaan, zal de toekomst leren.³¹ Sowieso sluit deze situatieafhankelijke aanpak beter aan bij de Cadbury Schweppes-eis dan de kwantatieve en cumulatieve benadering van art. 1bis Uitv.besch. DB 1965.

Het is duidelijk dat het formuleren van heldere substance-eisen geen sinecure is. Niet ten onrechte merkt het kabinet op dat het moeilijk is brievenbusmaatschappijen af te bakenen. Kwantitatieve eisen zijn daarbij naar mijn mening sowieso slecht bruikbaar. Zo zegt de hoogte van een loonsom niets over de aard van de activiteiten en het verband tussen die activiteiten en een activum (veelal een aandelenbelang). Het sluit ook gevallen uit die materieel wél in aanmerking zouden moeten komen.³² De opgenomen voorwaarden zouden daarom nog eens kritisch tegen het licht moeten worden gehouden.

Uitgangspunt moet zijn dat het gaat om het vaststellen van zowel reële als relevante substance. Kwalitatieve criteria zijn voor die vaststelling noodzakelijk en alle omstandigheden van het geval moeten in ogenschouw worden genomen, zoals naar mijn idee terecht in het conceptmodel investeringsverdrag als uitgangspunt geldt. Maar niet ieder (kwalitatief) criterium is even relevant. Waarom is, bijvoorbeeld, het voeren van de administratie een onderdeel van ‘relevante substance’? In tijden van shared-service-centra kan toch moeilijk worden volgehouden dat de plek waar de administratie wordt gevoerd iets zegt over de aard van de activiteiten? Datzelfde geldt wat mij betreft voor bankrekeningen die de betrokken vennootschap aanhoudt.

Vastgesteld moet worden of er een voldoende kwalitatieve causale relatie is tussen de activiteiten in een bepaald land en de van belang zijnde activa of inkomsten. Dit betekent voor het model-investeringsbeschermingsverdrag dat de in het model genoemde indicatoren voor reële substance in verband moeten worden gebracht met de investering waarop het verdrag ziet. In de Nederlandse wet- en regelgeving zou de in het wetsvoorstel Wet bronbelasting 2020 gesuggereerde toepassing van het vaste-inrichtingconcept prima passen. Niet alleen voor EU-situaties, maar wat mij betreft voor al die gevallen waarin de vraag naar substance aan de orde is.³³ Van reële substance is sprake als de activiteiten leiden tot een vaste inrichting, en van relevante substance als de investeringen of inkomsten aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend. Materieel komt zo’n analogie met de vaste inrichting overeen met de eis van ‘economische nexus’ zoals opgenomen in optie 5 van het Werkdocument. Immers, als sprake is van bedrijfseconomische operationele activiteiten in een bepaald land, zal (vrijwel altijd) sprake zijn van een vaste inrichting. Waarom dan niet voor het bepalen van substance gewoon aansluiten bij een bestaand fiscaal concept waarmee inkomens- en vermogensbestanddelen worden gekoppeld aan (reële) activiteiten in een land? Dat lijkt mij een juiste benadering.