NTFR 2018/2409 - 'Waardecreatie': nieuw(e) mantra, concept, standaard of beginsel

Waardecreatie: Allison Christians¹, Marcel Olbert en Christoph Spengel² noemen het de nieuwe mantra³ van het internationale belastingrecht. Een mantra die volgens Christians ‘merely defers difficult questions to another day’. Johanna Hey⁴ en Wolfgang Schön⁵ noemen waardecreatie een nieuw concept. Mindy Herzfield⁶ noemt waardecreatie een ‘brand new standard’. Susan Morse meent dat sprake is van een nieuwe standaard of een nieuw beginsel, van een ‘standard in search of a process’, en van een ‘messy, political idea – just like the corporate income tax itself’.⁷ Volgens Morse is de betekenis van de term waardecreatie nog niet duidelijk, met als uitzondering dat duidelijk is dat geen waarde wordt gecreëerd in een belastingparadijs waar een onderneming geen reële aanwezigheid heeft. De Europese Commissie is duidelijk in haar visie over de betekenis van waardecreatie voor het nationale recht. In de toelichting bij haar voorstel voor een ‘digital presence permanent establishment’ van 21 maart 2018⁸ schrijft de Commissie:

‘It remains fully grounded on the most basic principle of corporate taxation – namely, that profits should be taxed where value is created.’

Voor deze Opinie beperk ik mij tot de betekenis van het begrip waardecreatie in het internationale belastingrecht. Gebruikt de OECD waardecreatie als nieuwe mantra of standaard, nieuw beginsel of concept voor de allocatie van heffingsrechten? Of is sprake van oude wijn in nieuwe zakken? Alvorens deze vraag te beantwoorden sta ik kort stil bij het gebruik van de term waardecreatie in de economische wetenschap en het maatschappelijke debat, omdat het mijns inziens niet ondenkbaar is dat de grote aandacht die het afgelopen decennium gegeven is aan de betekenis van waardecreatie – verband houdend met de kredietcrisis en de digitale economie⁹ – de oorzaak is dat de OECD deze term is gaan gebruiken.

Volgens de neoklassieke theorie – die ervan uitgaat dat het doel van een bedrijf is winstmaximalisatie voor de aandeelhouder en die lange tijd leidend is geweest in de economische en bedrijfskundige wetenschappen – wordt waarde gecreëerd als de prijs die consumenten betalen voor goederen en diensten hoger is dan de productiekosten.¹⁰ Economen en bedrijfskundigen hebben het allang niet meer alleen over waardecreatie in de zin van winst en aandeelhouderswaarde, maar over economische waarde en niet-economische waarde en over duurzame waardecreatie. Het draait om de kernwaarden van Maatschappelijk Verantwoord ondernemen: ‘people, planet en profit’ (ook wel de ‘Triple Bottom Line’ genoemd)¹¹.

Wat onder waardecreatie dient te worden verstaan, hangt er derhalve onder meer vanaf vanuit welk perspectief we deze term willen definiëren. Al in 2002 schreef Johanna Mair: ‘Value creation is a relative concept and very much depends on the perspective of different stakeholders. Creating value for customers, for example, does not automatically imply value creation for subordinates or shareholders.’ Dat Facebook bijvoorbeeld waarde creëert voor zijn gebruikers, en van waarde is voor de bedrijven die Facebook gebruiken als medium voor reclame, betekent nog niet dat Facebook ook waarde creëert voor zijn aandeelhouders.

Welk perspectief moeten we innemen als we het hebben over internationaal belastingrecht en allocatie van bedrijfswinsten? Gaat het om de waarde die door het uitoefenen van functies, het gebruik van activa en het lopen van risico’s door een bedrijf wordt gecreëerd of wordt toegevoegd (de OECD gebruikt ook de term ‘value added’¹²,¹³), om de waarde van het bedrijf als going concern, om aandeelhouderswaarde, of ook bijvoorbeeld om klantwaarde of gebruikerswaarde?

Waar wordt waarde gecreëerd?

Morse wijst erop dat de vraag waar waarde wordt gecreëerd, door aanhangers van drie door haar genoemde theorieën op basis waarvan gerechtvaardigd kan worden waar vennootschapsbelasting wordt geheven, verschillend wordt beantwoord.¹⁴ Aanhangers van de ‘capital residence theory’ zien de vennootschapsbelasting als voorbelasting op de inkomstenbelasting van de eigenaren. Aanhangers van de ‘destination sales theory’ – die volgens Morse berust op het efficiencybeginsel – vinden dat belastingheffing dient plaats te vinden op basis van de bestemming van de verkopen of de plaats van consumptie. En aanhangers van de ‘philosophy of distributive justice’ zijn van mening dat armere landen een normatief hogere claim op de vennootschapsbelastingopbrengst hebben dan rijkere landen. Een voorbeeld hiervan is Allison Christians, waar zij betoogt: ‘if the ultimate implication of taxing income in accordance with value creation is that tax revenues will be allocated much in the same way as they always have been, with the major gains going to the wealthiest countries, there should be no expectation of continued acceptance and equilibrium’.¹⁵

Volgens Morse is voorts ‘Value creation (…) not entirely without a theoretical home. It is roughly in line with the idea of benefit taxation (…) related to the origin approach to taxation’. Ze gaat hier niet nader op in.

Het oorspongbeginsel maakt deel uit van de ‘economic allegiance’-theorie¹⁶, zoals in 1892 ontwikkeld door Georg von Schanz¹⁷. De Commissie van Economische Experts, bestaande uit de hoogleraren Bruins, Seligman, Einaudi en Sir Josiah Stamp – die het in 1923 gepubliceerde Report on Double Taxation¹⁸ schreven voor de Volkenbond –, nam die theorie als uitgangspunt voor haar voorstellen. De Commissie maakte onderscheid tussen:

1. oorsprong: de band die wordt gevormd doordat de rijkdom in een staat wordt verkregen;

2. ligging: de band die wordt gevormd doordat een bestanddeel van rijkdom in een staat is gelegen;

3. invorderbaarheid: de band die wordt gevormd doordat de rechten op een bestanddeel van rijkdom in een staat geldend gemaakt kunnen worden;

4. woonplaats: de band die wordt gevormd doordat rijkdom binnen een staat wordt verbruikt of voor een ander doel wordt aangewend.

Deze Commissie van Economische Experts stelt: ‘In the case of income taxes, we properly speak of the principle of origin and refer to the origin of the income or the place where the earnings are created’¹⁹.

Het oorsprongbeginsel is een beginsel dat appelleert aan het rechtvaardigheidsgevoel. Het is zoals Coates in 1924 betoogde in zijn commentaar op het rapport van de vier economen: ‘the main instincive principle’. Maar een instinctief beginsel dat in de praktijk moeilijk uitvoerbaar blijkt. Coates schreef: ‘Governments dominated by “the desire to tax the foreigner?, turn to “origin?, maar dat ‘although countries hold so instinctively to this origin principle in theory (and actually apply it when the foreigner had made investments already and is helpless), they drop the principle at once as soon as the practical question of new investments arises’.²⁰

In latere rapporten van de Volkenbond wordt niet meer gerefereerd aan ‘economic allegiance’ en ‘origin’, noch aan ‘earnings creation’. Dat is evenmin het geval in de commentaren bij de tot nog toe verschenen OECD-Modelverdragen. Leidende beginselen zijn sinds het eerste Modelverdrag van de League of Nations (1928) ‘residence’ en ‘source’, beide sub-beginselen van het territorialiteitsbeginsel dat – tot de opkomst van agressieve taxplanninginstrumenten en de digitale economie – een praktisch redelijk goed uitvoerbaar beginsel bleek te zijn.

Het woonplaatsbeginsel en het bronbeginsel worden door vele staten gebruikt zowel als onderliggend beginsel voor het heffen van vennootschapsbelasting als als allocatiebeginsel in belastingverdragen. Belangrijke uitzondering vormen de Verenigde Staten, voor welk land Von Schanz een op het oorsprongbeginsel gebaseerd inkomstenbelastingsysteem heeft ontworpen met ‘sourcing’-regels die aansluiten bij wat ervaren wordt als de belangrijkste oorsprong van het inkomen. De Verenigde Staten gebruiken het – voor inkomsten- en vennootschapsbelastingsystemen gebaseerd op het territorialiteitsbeginsel ontwikkelde – begrip ‘vaste inrichting’ niet in hun nationale regelgeving²¹. ‘Sourcing’-regel voor bedrijfswinst is ‘trade effectively connected with trade or business in the United States’.

Wil de OECD met het begrip ‘value creation’ aansluiten bij het gedachtegoed van de Verenigde Staten en het oorsprongbeginsel introduceren als allocatiebeginsel? Bedoelt zij met waardecreatie ‘earnings creation’, door de Commissie van Economische Experts in 1923 aangeduid als de oorsprong van inkomen? Of gebruikt zij het begrip in andere zin?

Bestudering van de OECD Transfer Pricing Guidelines en de BEPS-rapporten leert dat de guidance geen aanleiding geeft te veronderstellen dat sprake is van een nieuwe mantra of standaard of een nieuwe concept of beginsel of standaard of van het vervangen van het territorialiteitsbeginsel als onderliggend beginsel voor de toedeling van heffingsrechten door het oorsprongbeginsel.

a. De BEPS-acties zijn niet gericht op aanpassing van de internationale allocatieregels.

In haar BEPS 2013-rapport heeft de OECD aangegeven dat de BEPS-acties ‘are not directly aimed at changing the existing international standards on the allocation of taxing rights on cross-border income’.²²

b. In de Transfer Pricing Guidelines 1995, 2010 en 2017 wordt gerefereerd aan waarde in het kader van de profitsplit-methode.

In de Transfer Pricing Guidelines 1995, 2010 en 2017 wordt wel aan ‘waarde’ gerefereerd, maar alleen in de context van de profitsplit-methode. In plaats van ‘waardecreatie’ gebruikt de OECD in de Transfer Pricing Guidelines 1995 de woorden ‘relative value of the functions performed’ in het kader van de contributieanalyse, een van de twee winstsplitsingsmethoden²³. In par. 3.16 staat (cursief toegevoegd door mij):

‘Under a contribution analysis, the combined profits, which are the total profits from the controlled transactions under examination, would be divided between the associated enterprises based upon the relative value of the functions performed by each of the associated enterprises participating in the controlled transactions, supplemented as much as possible by external market data that indicate how independent enterprises would have divided profits in similar circumstances. In cases where the relative value of the contributions can be measured directly, it may not be necessary to estimate the actual market value of each participant’s contributions.’

In de Transfer Pricing Guidelines 2010, par. 2.119 heeft de OECD haar visie omtrent de toepassing van de contributieanalyse aangepast. De relatieve waarde van de door elke van de verbonden ondernemingen uitgeoefende functies is nu niet langer leidend voor de winstsplitsing, maar speelt alleen nog een rol als er geen vergelijkbare data beschikbaar zijn aan de hand waarvan bij benadering bepaald kan worden hoe de winst zou zijn verdeeld tussen onafhankelijke ondernemingen:

‘Under a contribution analysis, the combined profits, which are the total profits from the controlled transactions under examination, would be divided between the associated enterprises based upon a reasonable approximation of the division of profits that independent enterprises would have expected to realize from engaging in comparable transactions. This division can be supported by comparables data where available. In the absence thereof, it is often based on the relative value of the functions performed by each of the associated enterprises participating in the controlled transactions, taking account of their assets used and risks assumed. In cases where the relative value of the contributions can be measured directly, it may not be necessary to estimate the actual market value of each participant’s contributions.’

Deze passage staat ook in de Transfer Pricing Guidelines 2017 (par. 2.125).

De term ‘waardecreatie’ wordt voor het eerst genoemd in par. 2.136 van de Transfer Pricing Guidelines 2010 betreffende de bij de transactionele winstsplitsingsmethode te gebruiken factoren:

‘Asset-based or capital-based allocation keys can be used where there is a strong correlation between tangible or intangible assets or capital employed and creation of value in the context of the controlled transaction. (…)’.

c. In de Transfer Pricing Guidelines 2017 wordt de term waardecreatie voor het eerst ook gebruikt in het kader van de uitleg van de functionele analyse.

In par. 1.51 Transfer Pricing Guidelines 2017 staat:

‘The analysis focuses on what the parties actually do and the capabilities they provide’. (…) ‘In particular, it is important to understand how value is generated by the group as a whole, the interdependencies of the functions performed by the associated enterprises with the rest of the group, and the contribution that the associated enterprises make to that value creation.’

En in Annex 1 to Chapter V Transfer Pricing Documentation – Master File wordt een beschrijving van de belangrijkste bijdragen aan waardecreatie genoemd als een van de documentatieverplichtingen:

‘A brief written functional analysis describing the principal contributions to value creation by individual entities within the group, i.e. key functions performed, important risks assumed, and important assets used.’²⁴

d. In de Transfer Pricing Guidelines 2017 wordt de term ook gebruikt in het kader van het bepalen van de arm’s length-vergoeding voor het gebruik door verbonden ondernemingen van immateriële activa.

De functionele analyse maakt duidelijk voor welke interne transacties een prijs gezocht moet worden. Vervolgens moet een prijs bepaald worden aan de hand van de comparability-analyse. Voor immateriële activa die aan andere onderdelen van de groep ter beschikking worden gesteld of naar andere onderdelen worden overgebracht moet een prijs worden bepaald. Die waarde van het immateriële activum bepaalt de arm’s length-prijs:

‘The identification of an item as an intangible is separate and distinct from the process for determining the price for the use or transfer of the item under the facts and circumstances of a given case. Depending on the industry sector and other facts specific to a particular case, exploitation of intangibles can account for either a large or small part of the MNE’s value creation’ (par. 6.10).

Belangrijk voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een nieuwe mantra of standaard, een nieuw beginsel of concept voor de allocatie van heffingsrechten is vervolgens hetgeen gesteld wordt in par. 6.49:

‘The relative importance of contributions to the creation of intangible value by members of the group in the form of functions performed, assets used and risks assumed will vary depending on the circumstances’ (par. 6.49).

Waardecreatie vloeit voort uit ‘functions performed, assets used and risks assumed’, terminologie die de OECD tot dan toe reserveerde voor de toerekening van winst aan vaste inrichtingen op basis van de ‘functionally separate entity approach’ (de op het territorialiteitsbeginsel gebaseerde ondernemingssplitsingstheorie)²⁵.

Ook in par. 6.79 en 6.133 wordt value creation gebruikt in de context van de functionele analyse: welk delen van de groep dragen bij aan het creëren van de waarde van een transactie met derden of het zelf voortgebrachte activum dat (ook) door andere delen van de groep wordt gebruikt?

‘While the application of Chapters I-III may be fairly straightforward in such a simple fact pattern, the analysis may be more difficult in situations in which:

(…)

iii) Other aspects, such as marketing or manufacturing are particularly important to value creation’ (par. 6.49).

‘In some cases, a distributor may perform functions, use assets or assume risks that exceed those an independent distributor with similar rights might incur or perform for the benefit of its own distribution activities and that create value beyond that created by other similarly situated marketers/distributors. An independent distributor in such a case would typically require additional remuneration from the owner of the trademark or other intangibles. Such remuneration could take the form of higher distribution profits (resulting from a decrease in the purchase price of the product), a reduction in royalty rate, or a share of the profits associated with the enhanced value of the trademark or other marketing intangibles, in order to compensate the distributor for its functions, assets, risks, and anticipated value creation’ (par. 6.79).

‘This chapter makes it clear that in matters involving the transfer of intangibles or rights in intangibles it is important not to simply assume that all residual profit, after a limited return to those providing functions, should necessarily be allocated to the owner of intangibles. The selection of the most appropriate transfer pricing method should be based on a functional analysis that provides a clear understanding of the MNE’s global business processes and how the transferred intangibles interact with other functions, assets and risks that comprise the global business. The functional analysis should identify all factors that contribute to value creation, which may include risks borne, specific market characteristics, location, business strategies, and MNE group synergies among others’ (par. 6.133).

e. In het kader van antimisbruikregels heeft het identificeren van de locatie van waardecreatie als doel ervoor te zorgen dat inkomen wordt belast in het land waar de economische activiteit plaatsvindt.

CFC-regels hebben als doel ervoor te zorgen dat inkomen wordt belast in het land waar de economische activiteit plaatsvindt, daar waar waarde gecreëerd wordt:

‘CFC rules generally include income that has been separated from the underlying value creation to obtain a reduction in tax. Existing CFC rules use a variety of factors to identify income that raises these concerns. For example, some focus on whether the income is of a type that is more likely to be geographically mobile; some focus on whether the income was earned from or with the assistance of related parties; some focus on the source of the income; and some focus on the level of activity in the CFC.’ De OECD laat staten in hoge mate vrij in de vormgeving van de CFC-rules en geeft nergens aan hoe rekening dient te worden gehouden met de aard en omvang van waardecreatie (BEPS Actie 3, par. 74).

En ook earningsstripping-regels hebben dat doel:

‘A key cause of base erosion and profit shifting is the ability of a group to artificially separate taxable income from the underlying activities that drive value creation. Therefore, one of the aims of the best practice approach set out in this report is to link the amount of interest deductions in an entity to the level of its taxable economic activity’ (BEPS Actie 4, par. 57).

‘Work to develop a best practice approach has focused on earnings and asset values, as the measures which most clearly reflect the level of activity and value creation within a multinational group’ (BEPS Actie 4, par. 72).

‘Therefore, measuring economic activity using earnings should be the most effective way to ensure that the ability to deduct net interest expense is matched with the activities that generate taxable income and drive value creation’ (par. 73).²⁶

Waardecreatie wordt in dit kader derhalve gebruikt voor – zoals Schön het noemt – ‘cutting tax havens out of the international system’.

f. Waardecreatie is verworpen als leidend beginsel voor het bepalen of sprake is van schadelijke belastingconcurrentie, maar speelt wel een rol binnen de ‘nexus approach’.

Het Forum on Harmful Tax Practices – in 1995 ingesteld door de OECD in haar strijd tegen schadelijke belastingconcurrentie en nu verantwoordelijk voor BEPS Actie 5 – heeft overwogen om ‘value creation’ leidend te laten zijn voor het bepalen wanneer sprake is van substantiële activiteiten in het kader van fiscale faciliteiten voor het ontwikkelen van intellectueel eigendom, maar heeft de voorkeur gegeven aan de ‘nexus approach’, die R&D-faciliteiten toestaat mits sprake is van een directe band tussen de faciliteit en uitgaven of inkomsten die verband houden met de uitgaven aan R&D.

‘The FHTP considered three different approaches to requiring substantial activities in an IP regime. The first approach was a value creation approach that required taxpayers to undertake a set number of significant development activities. This approach did not have any support over the other two. The second approach was a transfer pricing approach that would allow a regime to provide benefits to all the income generated by the

IP if the taxpayer had located a set level of important functions in the jurisdiction providing the regime, if the taxpayer is the legal owner of the assets giving rise to the tax benefits and uses the assets giving rise to the tax benefits, and if the taxpayer bears the economic risks of the assets giving rise to the tax benefits. A few countries supported the transfer pricing approach, but many countries raised a number of concerns with the transfer pricing approach, which is why the work of the FHTP did not focus further on this approach. The third approach was the nexus approach, which has been agreed by the FHTP and endorsed by the G20’ (BEPS Actie 5, par. 27).

Toch speelt waardecreatie ook een rol in de ‘nexus approach’, en wel omdat staten een ‘up-lift’ van 30% boven op uitgaven voor R&D mogen toestaan voor uitgaven die een bedrijf heeft gedaan voor R&D dat is geoutsourcet:

‘The up-lift still ensures that taxpayers only receive benefits if they themselves undertook R&D activities, but it acknowledges that taxpayers that acquired IP or outsourced a portion of the R&D to a related party may themselves still be responsible for much of the value creation that contributed to IP income’ (BEPS Actie 5, par. 41).

g. Ook de guidance-gegevens in het eindrapport inzake BEPS Actie 1 geven geen aanleiding te veronderstellen dat sprake is van een nieuwe mantra of standaard of een nieuw concept of beginsel, of van het vervangen van het territorialiteitsbeginsel als onderliggend beginsel voor de toedeling van heffingsrechten door het oorsprongbeginsel.

Ook in het eindrapport van BEPS Actie 1 ‘Addressing the challenges of the digital economy’ blijft de OECD trouw aan de nexus-benadering en de functionele analyse. De OECD benadrukt dat het feit dat de wijze waarop in de digitale economie zaken wordt gedaan anders is dan in de traditionele economie – waardoor wezenlijke functies naar andere landen of zelfs naar de gebruiker worden verschoven – nog niet betekent dat daarom het bestaande systeem van allocatie van heffingsrechten onjuist is. Wel leidt het tot fundamentele vragen over:

‘how enterprises in the digital economy add value and make their profits, and how the digital economy relates to the concepts of source and residence or the characterisation of income for tax purposes’.

En tot mogelijke herziening van bestaande regels:

‘It is important to examine closely how enterprises of the digital economy add value and make their profits in order to determine whether and to what extent it may be necessary to adapt the current rules in order to take into account the specific features of that industry and to prevent BEPS’ (BEPS Actie 1, par. 2).

‘The expanding role of data raises questions about whether current nexus rules continue to be appropriate or whether any profits attributable to the remote gathering of data by an enterprise should be taxable in the State from which the data is gathered, as well as questions about whether data is being appropriately characterised and valued for tax purposes’ (BEPS Actie 1, par. 262).

Ook benadrukt de OECD dat immateriële activa een belangrijke rol spelen in de digitale economie en dat de transactional profitsplit-methode daarom van nut kan zijn.

‘Development and exploitation of intangibles is a key feature of the digital economy. This investment in and development of intangibles is a core contributor to value creation and economic growth for companies in the digital economy’ (BEPS Actie 1, par. 152).

‘The consultation process on the transactional profit split method in the course of the BEPS Project confirmed that this method can be useful when properly applied to align profits with value creation in certain circumstances’ (BEPS Actie 1, par. 233).