NTFR 2018/2813 - Preferente aandelen: stiefkindje van het aanmerkelijk belang

Preferente aandelen zijn een aparte soort. Aanvankelijk werd in de wettekst onder de Wet IB 1964 geen onderscheid gemaakt tussen verschillende soorten aandelen.² In art. 39, lid 3 (oud), Wet IB 1964 werd voor de vaststelling van een aanmerkelijk belang uitgegaan van (en gerelateerd aan) het totale nominaal gestorte kapitaal. De Hoge Raad besliste dat prioriteitsaandelen en preferente aandelen wél meetelden voor de vraag of een aanmerkelijk belang aanwezig was (en dus behoorden tot het nominaal gestorte kapitaal), maar zelf niet onder de aanmerkelijkbelangheffing vielen.³ Dit bood de opening tot verwateringsconstructies met behulp van de uitgifte van preferente aandelen of prioriteitsaandelen in samenhang met de destijds geldende regeling van het zogenoemde aflopende aanmerkelijk belang.

Met ingang van 20 maart 1991 werd dit gerepareerd door de invoering van een gecompliceerde soortbenadering, waarbij nader in de wet gedefinieerde ‘preferente’ aandelen een bijzondere positie innamen.⁴ Volgens het gewijzigde art. 39, lid 3, tweede volzin (oud), Wet IB 1964 vielen buiten het aanmerkelijk belang: aandelen die recht gaven op een dividend van jaarlijks ten hoogste 10% van het op die aandelen nominaal gestorte kapitaal, terwijl dat dividend voor zover mogelijk ook jaarlijks werd uitgekeerd, en welke aandelen bij de ontbinding van de vennootschap niet deelden in de reserves. Alle andere aandelen vielen wél onder de aanmerkelijkbelangregeling.

Met de herziening van het aanmerkelijkbelangregime ingaande 1997 in de Wet IB 1964 (dat is voortgezet onder de Wet IB 2001) vormt een bezit van ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal het uitgangspunt en is een vereenvoudigde soortbenadering geïntroduceerd, alsmede een meesleep- en meetrekregeling. De hiervoor beschreven specifieke regeling voor bepaalde ‘preferente’ aandelen is verdwenen. Er zijn geen aandelen meer die als zodanig niet zouden kunnen kwalificeren voor (het object van) het aanmerkelijk belang. Maar daarmee zijn niet alle aandeelhouders gelijk, want sommigen zijn toch meer gelijk dan anderen, zoals hierna zal blijken.

Met ingang van 2010 doen de preferente aandelen opnieuw hun intrede in de wet door de invoering van de nieuwe BOR in de Wet IB 2001 en de SW 1956. Preferente aandelen kwalificeren in beginsel niet voor de BOR, tenzij… (zie art. 4.17a, lid 3 en lid 5, slotzin, Wet IB 2001 en art. 35c, lid 4 en lid 5, slotzin, SW 1956). De achtergrond van deze ‘in beginsel’-uitsluiting van de BOR is dat volgens de staatssecretaris uitsluitend reële bedrijfsopvolgingen moeten worden gefaciliteerd. De verkrijger van preferente aandelen kan volgens hem niet zonder meer worden beschouwd als een bedrijfsopvolger, maar veeleer als een verstrekker van (vreemd) kapitaal. Daarom wordt de verkrijging van preferente aandelen alleen gefaciliteerd als zij zijn ontstaan in het kader van een zogenoemde gefaseerde bedrijfsopvolging.⁵ De van belang zijnde wet- en regelgeving en het beleid waarin dit is uitgewerkt, zijn op onderdelen zeer complex en schier onleesbaar.

Wat er ook zij van deze motivering van de staatssecretaris (waarop meer dan voldoende valt af te dingen), het onderscheid tussen preferente en andere aandelen is daardoor (weer) heel belangrijk geworden. Anders dan in de Wet IB 1964 onder de hiervoor beschreven soortbenadering die tot 1997 gold, ontbreekt echter een wettelijke definitie. De (mede)wetgever heeft hiervan bewust afgezien.

Herhaalde malen heb ik samen met Hoeve al gewezen op de onduidelijke parlementaire geschiedenis van het begrip preferente aandelen in de BOR waarin uiteenlopende definities worden gegeven.⁶ Deze variëren van een beperkte tot een zeer ruime uitleg van het begrip.⁷ De zeer ruime uitleg is te vinden in de nota naar aanleiding van het nader verslag:

‘Met de leden van deze fractie ben ik van mening dat zolang aandelen volledig delen in de winstreserves en liquidatieopbrengsten, ze niet als preferente aandelen kwalificeren en dat elke vorm die hiervan afwijkt, nu of later, kan worden aangemerkt als preferente aandeel.’⁸

Als deze volzin een beetje ruim wordt uitgelegd, valt bijna elk denkbaar soortaandeel onder de definitie van een preferent aandeel, en dat kan niet de bedoeling zijn.

Wat blijkt echter? De Belastingdienst lijkt deze ruime uitleg te volgen. Zo werd in een casus uit de praktijk gesteld dat letteraandelen met een eigen agio- of dividendreserve waarover een vaste (primaire) vergoeding wordt gegeven, maar die overigens volledig delen in de overwinst, als preferente aandelen kunnen kwalificeren. Men stelt zelfs dat het mogelijk is dat het kapitaal van een vennootschap alleen maar uit (dergelijke) ‘preferente’ aandelen bestaat, dus zonder dat er ‘gewone’ aandelen in het kapitaal van een vennootschap bestaan.⁹ Dit is onjuist.

Het belang is de toegang tot de BOR. In de uitleg van de Belastingdienst kwalificeren deze aandelen niet voor de BOR als deze niet op de ‘juiste’ wijze zijn ontstaan (zie hiervoor).

Het is de hoogste tijd dat helderheid wordt verschaft: of doordat onze hoogste rechter de ruime uitleg naar het rijk der fabelen verwijst, of door het opnemen in de wet van een beperkte wettelijke definitie van het begrip preferent aandeel die aansluit bij het karakter van een preferent aandeel in het spraakgebruik.

Wat mij het meest heeft verbaasd in het nieuwe aanmerkelijkbelangbesluit van 9 maart 2018 zijn de standpunten van de staatssecretaris over het omzetten van gewone aandelen in preferente aandelen en van preferente aandelen in gewone aandelen in het kader van het vervreemdingsbegrip.¹⁰ Wat is het geval?

De staatssecretaris heeft (in elk geval) sinds 1997 lange tijd de stelling gehuldigd dat uitgifte van winstbewijzen aan een enig aandeelhouder leidt tot een vervreemding indien en voor zover winstrechten verschuiven van de aandelen naar de winstbewijzen, en dat de omvorming van gewone aandelen naar preferente aandelen bij een enig aandeelhouder is te vergelijken met inkoop van de gewone en uitgifte van de preferente aandelen. De staatssecretaris trad daarmee jarenlang het subjectieve aanmerkelijkbelangregime met voeten. Groot was dan ook mijn vreugde toen de staatssecretaris in onderdeel 4.3 van het nieuwe besluit eindelijk tot inkeer leek te zijn gekomen:

‘In zijn algemeenheid geldt dat een vervreemding wordt aangenomen indien als gevolg van een rechtshandeling aandelen of winstbewijzen of daarin besloten liggende rechten uit het vermogen van de aanmerkelijkbelanghouder of houder van winstbewijzen overgaan in dat van een ander. Het voorgaande betekent dat geen vervreemding in aanmerking wordt genomen op het moment dat een enig aandeelhouder zijn direct gehouden gewone aandelen (deels) omvormt in preferente aandelen of als hij deze verlettert en hij daarbij het volledige belang behoudt.’

Een enig aandeelhouder kan dus naar hartenlust direct gehouden aandelen omvormen en verletteren als hij daarbij maar zijn volledige belang behoudt. En dan komt de volgende passage in het besluit:

‘Als in samenhang met deze omvorming of verlettering aandelen aan een ander worden uitgegeven of als sprake is van meerdere aandeelhouders kan deze handeling voor de zittende aandeelhouder(s) als een vervreemding worden aangemerkt. Dat doet zich voor als de economische betekenis van zijn aandelen vóór de statutenwijziging (hierna: ongewijzigde aandelen) niet overeenkomt met de economische betekenis van zijn aandelen na de statutenwijziging (hierna: gewijzigde aandelen). (…) Of sprake is van een vereenzelviging van de ongewijzigde aandelen met de gewijzigde aandelen wordt beoordeeld vanuit de aandeelhouder.’

Hier lijkt sprake van een terechte ommezwaai wat betreft het vervreemdingsbegrip: van een objectbenadering (vanuit het aandeel of winstbewijs) naar een subjectbenadering (vanuit de aandeelhouder). Dit is in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad.¹¹ Maar helaas…, daarna volgen in het besluit enkele onnavolgbare en onjuiste standpunten voor de omzetting van gewone naar preferente aandelen en vice versa als in samenhang hiermee aandelen aan een ander worden uitgegeven of als sprake is van meerdere aandeelhouders:

‘Sinds de invoering van de hiervoor genoemde bedrijfsopvolgingsregeling (JG: art. 4.17c Wet IB 2001) heeft de fiscale positie van de gewone aandelen ten opzichte van de preferente aandelen een belangrijke wijziging ondergaan. Gewone aandelen en preferente aandelen zijn daardoor temeer niet te vereenzelvigen. Een omzetting van gewone in preferente aandelen en vice versa brengt in principe dan ook een vervreemding mee.’

Hiermee wordt het subjectieve pad weer verlaten met een motivering die niet te volgen is. Omdat sinds 2010 de aanmerkelijkbelangclaim bij schenking (anders dan voorheen in binnenlandse verhoudingen het geval was) kan worden doorgeschoven, namelijk voor zover deze ziet op ondernemingsvermogen, zou een omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen (en vice versa) in beginsel een vervreemding zijn, aldus de staatssecretaris. Het een heeft echter niets met het ander te maken en dit volgt ook niet uit het in het besluit aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 1989 over de vervreemding bij een aandelenfusie.¹² In dat arrest kreeg de aandeelhouder voor zijn ingebrachte aandelen nieuw uitgereikte aandelen in een holdingvennootschap. Daarmee is de fiscaaleconomische betekenis van de ingebrachte aandelen in het vermogen van de aandeelhouder veranderd (van direct naar indirect), aldus de Hoge Raad. Dit kan evenwel niet zomaar (en per definitie) worden gezegd bij een omzetting van aandelen in dezelfde vennootschap.

Vervolgens worden in het besluit, in de vorm van een goedkeuring, de voorwaarden opgesomd waaronder de omzetting naar preferente aandelen geen vervreemding oplevert. Een extra en nieuwe voorwaarde (g) ten opzichte van het vorige aanmerkelijkbelangbesluit is dat de vennootschap waarop de omgevormde aandelen betrekking hebben een onderneming drijft. Indien men gebruik wil maken van de doorschuifregelingen van art. 4.17a (bij overlijden) en 4.17c (bij schenking) Wet IB 2001, geldt – ook – de voorwaarde dat sprake moet zijn van een onderneming. Deze voorwaarde heeft echter helemaal niets te maken met het vervreemdingsbegrip en wordt in het nieuwe besluit ten onrechte gesteld. Van de overige voorwaarden (a tot en met f) kan nog worden gezegd dat zij ten doel hebben om de rechten die de gewone aandelen voor het moment van omzetting hadden, na de omzetting te behouden bij de cumulatief preferente aandelen, maar dat kan niet worden gezegd van voorwaarde g. Of de vennootschap een onderneming drijft of niet, is volstrekt irrelevant voor het beoordelen of sprake is van een vervreemding voor het aanmerkelijk belang.

Bij de goedkeuring voor de omvorming naar letteraandelen is deze nieuwe ondernemingsvoorwaarde overigens niet opgenomen. Daar wordt echter aan het slot opgemerkt dat aandelen als gevolg van de verlettering in materiële zin kunnen kwalificeren als preferente aandelen. Is dat het geval, dan geldt de voorwaarde dat de vennootschap een onderneming drijft volgens de staatssecretaris dus ineens weer wél. En dan komen wij weer terug bij de hiervoor geschetste onduidelijkheid over wat een preferent aandeel is en het ontbreken van een wettelijke definitie.

Overigens vraag ik mij wel af in hoeverre nu nog vaak omzettingen naar preferente aandelen onder uitgifte van gewone aandelen aan een ander zullen voorkomen, dit mede in het licht van de discussie over de door de Belastingdienst gestelde hoge rendementseisen voor preferente aandelen bij een bedrijfsopvolging.¹³ De Belastingdienst zal niet snel genoegen nemen met een laag dividendpercentage en/of een lage waardering van de vennootschap en/of een geringe inbreng door de toetredende gewone aandeelhouder. Dit blijkt ook uit onderdeel 4.3 van het besluit.

Voor de omzetting van preferente aandelen naar gewone aandelen worden geen goedkeurende voorwaarden gegeven. Dat zou in het geval van meerdere aandeelhouders betekenen dat deze omzetting volgens de staatssecretaris altijd een vervreemding oplevert. Dit is onjuist en het is ook een vreemd standpunt. Het kan wenselijk zijn om een preferente-aandelenstructuur weer terug te draaien. Bijvoorbeeld omdat men een wijziging in de structuur wil aanbrengen in het licht van een voorgenomen verkoop aan een derde. Of bijvoorbeeld omdat in een in het verleden opgezette structuur de preferente aandelen niet kwalificeren voor de BOR, omdat zij niet op de juiste wijze zijn ontstaan.¹⁴ De staatssecretaris heeft eerder het ‘terugomzetten’ ook als mogelijke route aangegeven om niet-kwalificerende preferente aandelen weer kwalificerend te maken.¹⁵ Dan is het op zijn minst wonderlijk om die weg nu zonder pardon alsnog te willen afsluiten.

In de aanbiedingsbrief bij het pakket Belastingplan 2019 is een schuldenmaatregel voor de directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) en zijn partner aangekondigd om ‘excessief’ lenen bij de eigen vennootschap tegen te gaan.¹⁶ De aangekondigde maatregel is uitdrukkelijk niet beperkt tot rekening-courantschulden en heeft al aanleiding gegeven tot vele kritische reacties. In het kader van deze Opinie trok een opmerking van de redactie van NTFR bij deze maatregel mijn aandacht:

‘Welke vennootschappen en welke leningen (tellen hybride instrumenten als cumulatief preferente aandelen mee, die de wetgever voor de bedrijfsoverdrachtsregeling meer als lening ziet)?’¹⁷

Ik zou willen zeggen dat het niet bestaanbaar is dat preferente aandelen fiscaal als schuld kwalificeren, maar ik begrijp de opmerking van de redactie ook niet. Stel dat de preferente aandelen die een dga houdt in een vennootschap zouden kwalificeren als lening (quod non), dan is sprake van een vordering bij de dga in plaats van een schuld en daar ziet de maatregel niet op. Wellicht bedoelt de redactie iets anders?