NTFR 2018/359 - Enige bespiegelingen over art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969

Met ingang van het jaar 2012 is – wat betreft de objectieve belastingplicht ten aanzien van een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap – tevens vereist dat de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt ‘met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij een ander te ontgaan’.³ Zoals uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel, dat heeft geleid tot de invoering van deze voorwaarde, kan worden afgeleid, bestaat deze ontgaanstoets uit twee elementen: een subjectieve toets en een objectieve toets. De subjectieve toets bestaat uit het wegdenken van de directe aandeelhouder en het vervolgens nagaan of na het wegdenken de achterliggende aandeelhouders met betrekking tot de aandelen in de in Nederland gevestigde vennootschap geconfronteerd zouden zijn geweest met een hogere Nederlandse inkomsten- of dividendbelasting. Wat betreft de objectieve toets diende nagegaan te worden of er al dan niet sprake was van een volstrekt kunstmatige constructie. De aanpassing van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 per 1 januari 2016 als gevolg van de implementatie van de wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn beperkte zich, voor zover in dit kader van belang, tot het aanscherpen van de objectieve toets tot kunstmatige constructies.⁴ In de kern van de zaak heeft de invoering van de Wet inhoudingsplicht houdstercoöperatie en uitbreiding inhoudingsvrijstelling per 1 januari 2018 niet geleid tot een wijziging van de wijze van invulling van de subjectieve toets en is ‘slechts’ de objectieve toets nader aangescherpt. In het kader van deze Opinie is nog wel van belang op te merken dat vanaf 2018 de subjectieve toets in het kader van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 nog slechts refereert aan het ontgaan van de heffing van inkomstenbelasting bij een ander.

Indien de toepassing van de wegdenkgedachte tot gevolg heeft dat bij de achterliggende aandeelhouder alsdan een hogere inkomstenbelastingheffing verschuldigd zou zijn dan de door de buitenlandse belastingplichtige verschuldigde belasting is daarmee – in de optiek van de wetgever – gegeven dat het hoofddoel of een van de hoofddoelen van het houden van het aanmerkelijk belang door de directe aandeelhouder gelegen is in het ontgaan van de heffing van inkomstenbelasting bij een ander. Slechts de objectieve toets kan alsdan nog soelaas bieden. Naar mijn mening bevat de aan de toepassing van de wegdenkgedachte verbonden gevolgtrekking een fundamentele denkfout. Ik zal dit illustreren aan de hand van het volgende niet-fiscale voorbeeld. Stel dat op een dag in april de temperatuur zodanig is dat vrijwel niemand een jas aantrekt. Stel dat ik op die dag op de fiets stap en toch een jas aantrek. Betekent dit nu dat ik (i) uit gewoonte altijd in april de deur uit ga gekleed in een jas, (ii) kouwelijker ben aangelegd dan de meeste mensen, (iii) tot voor kort in Dubai heb gewoond en het Nederlandse klimaat bijna altijd te koud vind, of (iv) per definitie de weersverwachting niet geloof en mij daartegen wapen? Welk motief ligt nu ten grondslag aan het door mij dragen van een jas? Het komt mij voor dat uit het feit dat de belastingheffing lager is mét gebruikmaking van de buitenlandse houdstermaatschappij dan zonder die houderstermaatschappij, niet per definitie de conclusie kan worden getrokken dat het gebruiken van die houdstermaatschappij zijn reden vindt in de fiscaliteit.⁵ Los van dit fundamentele bezwaar van het gebruikmaken van de wegdenkgedachte leidt de toepassing daarvan in een aantal gevallen tot ongerijmde gevolgen. Ter illustratie diene het volgende voorbeeld. Een natuurlijk persoon, inwoner van Nederland, houdt alle aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap die op haar beurt alle aandelen houdt in een in Nederland gevestigde vennootschap die een winkelketen in Nederland exploiteert. Afgezien van courante beleggingen en de aandelen in haar dochtermaatschappij bezit de houderstermaatschappij geen activa (of schulden). Stel nu dat de natuurlijke persoon naar België emigreert. Gelet op de geringe substance die de houdstermaatschappij heeft, kan bepaaldelijk niet worden uitgesloten dat met de emigratie van de natuurlijke persoon ook de feitelijke leiding van de houdstervennootschap wordt verplaatst naar België. Niemand zal toch willen betwisten dat het gebruikmaken van een houdstermaatschappij een volstrekt gebruikelijke situatie betreft en veelal geïnspireerd wordt door niet-fiscale redenen. Ook aan de emigratie van de natuurlijke persoon kunnen talloze niet-fiscale redenen ten grondslag liggen. De migratie van de houdstervennootschap is een gevolg van de emigratie van de natuurlijke persoon en bijgevolg niet fiscaal geïnspireerd. Het is toch – op z’n minst – curieus te noemen dat in zo’n geval art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 toepassing zou vinden?

Toepassing van die bepaling komt in een nog vreemder daglicht te staan indien rekenschap wordt gegeven van de omstandigheid dat de ab-claim op de meerwaarde begrepen in de aandelen in de houdstervennootschap – onder het huidige recht – volledig wordt veiliggesteld door het opleggen van een conserverende aanslag aan de emigrant.⁶ Deze meerwaarde zal mede omvatten de meerwaarde die begrepen is in de aandelen in de dochtervennootschap die door de houdstervennootschap worden gehouden. Linksom of rechtsom leidt de huidige regelgeving ertoe dat de conserverende aanslag zal worden voldaan en bijgevolg Nederland volledig aan zijn trekken komt. In het licht hiervan zou het merkwaardig zijn indien de naar België verplaatste houdstervennootschap buitenlands belastingplichtig⁷ zou worden ten aanzien van de door haar gehouden aandelen in de dochtermaatschappij. Hoe loopt het nu echter indien de verplaatste houdstervennootschap alle aandelen in de dochtervennootschap zou vervreemden? Op basis van de wegdenkgedachte en rekening houdende met het bepaalde in art. 13, par. 5 van het belastingverdrag Nederland-België zou in die situatie de ten tijde van de (e)migratie bestaande meerwaarde in de aandelen in de dochtervennootschap door Nederland volledig in de heffing kunnen worden betrokken.⁸ In deze casus is het zonneklaar dat de objectieve toets belanghebbende geen soelaas zal bieden. De meerwaarde begrepen in de aandelen in de dochtermaatschappij wordt dus tegen het reguliere vennootschapsbelastingtarief bij de verplaatste houdstervennootschap in de heffing betrokken. Indien vervolgens de emigrant de aandelen in de houdstervennootschap vervreemdt, zal de conserverende aanslag worden ingevorderd. Alsdan wordt dezelfde meerwaarde, die begrepen is in de meerwaarde van de aandelen in de houdstervennootschap die ten grondslag heeft gelegen aan de bepaling van de omvang van de conserverende aanslag, nogmaals in de belastingheffing betrokken. Dit resultaat is uiteraard te gek voor woorden, maar ik zie niet in hoe binnen het kader van de door de wetgever geformuleerde wegdenkgedachte een juiste oplossing kan worden bereikt.⁹

Een andere situatie waarbij, althans in mijn optiek, een onwenselijke dubbele heffing plaatsvindt betreft de volgende. Stel dat een in Monaco wonende persoon alle aandelen houdt in een in Monaco gevestigde vennootschap die op haar beurt alle aandelen houdt in een in Nederland gevestigde vennootschap. Aangenomen wordt dat op basis van de wegdenkgedachte en het ontbreken van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen de in Monaco gevestigde vennootschap buitenlands belastingplichtige is met betrekking tot de door haar gehouden aandelen in de Nederlandse dochtervennootschap.¹⁰ Stel nu dat de in Nederland gevestigde vennootschap het gehele bedrag van haar winstreserves omzet in aandelenkapitaal door middel van de uitreiking van bonusaandelen. Gelet op de per 1 januari 2018 van toepassing zijnde regelgeving zal zulks leiden tot heffing van dividendbelasting (over het nominale bedrag van de bonusaandelen) aangezien Monaco een derde staat is waarmee Nederland geen belastingverdrag heeft gesloten. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat per voordeel de subjectieve toets moet worden toegepast (en bijgevolg of er sprake is van een objectieve belastingplicht met betrekking tot dit voordeel in het kader van de toepassing van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969).¹¹ Met betrekking tot dit voordeel is, op basis van de wegdenkgedachte en in aanmerking nemende dat bij het rechtstreeks houden door de in Monaco wonende natuurlijke persoon op basis van art. 4.13, lid 2, Wet IB 2001 dit voordeel niet in de IB-heffing zou zijn betrokken, niet voldaan aan de subjectieve toets. Als gevolg bestaat er dus geen objectieve belastingplicht in de sfeer van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969. Gelet op het bepaalde in art. 25, lid 1, Wet VPB 1969 (‘betrekking hebbende op bestanddelen van de winst en van het Nederlands inkomen’) zal de ingehouden dividendbelasting dan niet kunnen worden verrekend en vormt de geheven dividendbelasting een eindheffing. Indien vervolgens de in Monaco gevestigde vennootschap de aandelen in de Nederlandse dochtervennootschap zou vervreemden, zal op grond van het bepaalde in art. 18, lid 2, Wet VPB 1969 in verbinding met art. 4.26 Wet IB 2001 de verkrijgingsprijs van de uitgereikte bonusaandelen nihil bedragen. De reeds in de heffing van dividendbelasting betrokken omgezette winstreserves worden dan wederom in de heffing (in de vorm van vennootschapsbelasting) betrokken. Wellicht een academisch voorbeeld, maar het voorbeeld illustreert wel dat de desbetreffende regelgeving mankementen vertoont.

Naar mijn mening is de toepassing van de zogenoemde wegdenkgedachte gebaseerd op een fundamentele denkfout, leidt de huidige regelgeving tot ongerijmde gevolgen en tot overmaat van ramp ook nog eens tot overkill.