NTFR 2018/845 - Onbedoelde staatssteun aan megamultinationals?

Het bestrijden van misbruik is al weer enige tijd een modewoord in de fiscale wereld. Wat misbruik is, ach, dat weet toch iedereen. Dat hoeven we toch niet precies te definiëren. Omdat we de term niet scherp definiëren, is het ook makkelijker om eensgezind te lijken. Misbruik bestrijden, wie is het daar nu niet mee eens? Maar, wat betekent het begrip misbruik nu echt?

Een van de stenen des aanstoots zijn ‘brievenbusmaatschappijen’. Dat zijn vennootschappen zonder ‘substance’, dat wil zeggen zonder eigen personeel en bedrijfsruimte (kantoor). Het gebruik van brievenbusmaatschappijen is misbruik, zo lijkt de communis opinio.¹

Uiteraard is dat veel te kort door de bocht. De meeste groepen (concerns) zitten vol met brievenbusmaatschappijen.² Bij de meeste daarvan is geen enkele reden om te spreken van misbruik.

Brievenbusmaatschappijen die worden gebruikt om belastingdiensten het zicht te benemen op wie de eigenaar van iets is of wie de werkelijke ontvanger van inkomsten is, zijn natuurlijk een vorm van fraude en daarmee een vorm van misbruik.

Brievenbusmaatschappijen die geen reële rol vervullen anders dan het (proberen te) verkrijgen van een fiscaal voordeel dat nadrukkelijk niet bedoeld was voor de situatie, kunnen naar mijn mening ook gezien worden als misbruik. Wat daarbij echter regelmatig problematisch is, is dat niet (voldoende) duidelijk is voor welke situaties het fiscale voordeel bedoeld was en voor welke niet.

Wat een goede overheid zou moeten doen, is goed uitleggen en onderbouwen voor welke situaties een bepaald fiscaal voordeel bedoeld is en waarom. Als dat goed gebeurt, kunnen we vaststellen of er sprake is van misbruik en kan dat misbruik ook gericht bestreden worden.

Misbruik moet bestreden worden. Maar dat lijkt doorgeschoten naar het bestrijden van brievenbusmaatschappijen als zodanig. Een van de invullingen daarvan, is de eis (vanaf 1 april 2018) dat een tussenhoudster over ‘relevante substance’ moet beschikken om te kunnen voldoen aan de objectieve toets voor een vrijstelling van dividendbelasting in concernverband. Wordt daarmee aan de objectieve toets voldaan, dan is er geen sprake van misbruik en bestaat er – mits aan de overige voorwaarden is voldaan – recht op vrijstelling van dividendbelasting.³ Een andere invulling daarvan, is (sinds 1997 bestaande) regeling voor ‘actieve groepsfinanciering’, die voor de deelnemingsvrijstelling eist dat de dochtermaatschappij over een minimale substance beschikt.⁴

Dat is naar mijn mening de wereld op zijn kop. Feitelijk wordt hiermee het – op zich redelijke – uitgangspunt dat een brievenbusmaatschappij mogelijk een misbruiksituatie betekent, omgekeerd in ‘geen brievenbusmaatschappij, geen misbruik’. Ik vind dat een serieuze denkfout. En ik vind dat hier mogelijk sprake is van verboden staatssteun.

Waarom is het een denkfout? Dat een tussenhoudster over relevante substance beschikt, betekent nog niet dat de structuur niet kunstmatig is en dat er niet ten onrechte een fiscaal voordeel geclaimd wordt. Waarom? Omdat als een multinational maar groot genoeg is, de kosten geen belemmering vormen om voldoende substance daar neer te zetten waar dat fiscaal effectief is omdat de fiscale voordelen groter zijn. Jaarlijkse loonkosten van €100.000⁵ zijn een afrondingsverschil voor Amazon, Apple, Facebook en Google. Hoe kleiner de multinational, hoe relatief zwaarder de druk van substancekosten. Daar komt bij, dat hoe groter de multinational, hoe groter de kans dat die toch al over enige substance in een land beschikt. Dat zal het voor de grotere multinationals makkelijker maken om de substance te laten zien. Kortom, voldoen aan de substance-eisen is voor megamultinationals gemakkelijk, voor andere niet. Terwijl naar mijn mening het voldoen aan de substance-eisen niet betekent dat er geen oneigenlijk fiscaal voordeel genoten wordt.

De substanceregeling werkt dus in het voordeel van megamultinationals en in het nadeel van kleinere concurrenten, waaronder ook veel nationale bedrijven. Is dat wat linkse en nationalistische partijen willen? Ik kan het me niet voorstellen. Kort voor het afronden van deze Opinie, is door het Tweede Kamerlid Azarkan van DENK een motie ingediend die vraagt ‘of de substance-eis afhankelijk kan worden gemaakt van de omvang en inhoud van de activiteiten van de onderneming die om een taxruling vraagt’.⁶ Blijkbaar zijn er ook politici die het probleem zien. Een goede motie, waarvan ik hoop dat de Tweede Kamer deze aanneemt en de regering deze uitvoert.

Maar, als de substanceregeling in het voordeel van megamultinationals werkt, is er dan niet sprake van een fiscaal voordeel dat aan een selectieve groep belastingplichtigen wordt gegeven? Ik ben geen expert op het gebied van de EU staatsteunregels, maar het lijkt mij nog niet zo’n gekke gedachte.

Natuurlijk, het lijkt innerlijk tegenstrijdig om een antimisbruikregeling als verboden staatsteun aan te merken. Maar, je kan je afvragen of benoemen van substance-eisen als antimisbruikregeling niet gewoon misleidend taalgebruik is.

En, feitelijk volgt de redenering op een cruciaal punt (selectiviteit) dezelfde route als die de Europese commissie bewandelt in de staatssteundossiers zoals die van Apple in Ierland. De voordelige ruling die Apple kreeg, kon iedere (groep van) ondernemingen krijgen. Alleen voor kleinere multinationals was een dergelijke structuur feitelijk niet uitvoerbaar. Een Ierse onderneming had geen voordeel van een dergelijke ruling (omdat Ierland geen deelnemingsvrijstelling gaf, maar verrekening van onderliggende belasting).

Het indienen van staatssteunklachten over de Nederlandse substanceregelingen lijkt mij een long shot. Maar, als mensen om strafvervolging van tabaksproducenten vragen, waarom dan ook niet een staatsteunklacht proberen … Het zou in ieder geval kunnen helpen om de politiek in te laten zien dat de huidige substance-eisen niet voldoen als antimisbruikregeling en feitelijk megamultinationals bevoordelen.