NTFR 2019/1271 - De financiering van de bv kan volledig in box 2!

De wetgever koos ervoor om (de vervreemding en aflossing van) vorderingen vanaf 1997 voortaan onder de aanmerkelijkbelangregeling te brengen. Deze wijziging hield verband met de problematiek rondom turboconstructies. Het destijds bestaande regime liet waardeveranderingen van vorderingen ongemoeid; alleen de inkomsten waren belast (als inkomsten uit vermogen). In de praktijk leidde dit ertoe dat belastingplichtigen voor een gering bedrag zowel de aandelen in als de onvolwaardige vordering (zogeheten ‘turbovordering) op een lege bv kochten. Door nieuwe activiteiten op te starten in deze bv nam de waarde van de vordering toe als gevolg van de behaalde resultaten. Het voordeel in de vorm van een waardestijging kon in principe niet worden aangemerkt als inkomsten uit (andere) arbeid. De aanmerkelijkbelanghouder genoot het voordeel onbelast in de hoedanigheid van crediteur.

De wijziging bleef niet beperkt tot turbovorderingen. De wetgever bracht alle vorderingen onder het aanmerkelijkbelangregime met de gedachte dat het niet uitmaakt op welke wijze een aanmerkelijkbelanghouder vermogen aan de vennootschap ter beschikking stelt. Ook borgtochtvergoedingen kwamen onder de aanmerkelijkbelangregeling te vallen ingeval de borgtocht was aangegaan voor schulden van de eigen bv of van die van een gelieerd persoon. De ontvangen provisie was belast als regulier voordeel. Omdat de regresvordering van een aangesproken aanmerkelijkbelanghouder door de gewijzigde behandeling tot een (negatief) vervreemdingsvoordeel kon leiden, zou het volgens de wetgever onevenwichtig zijn wanneer de voordelen die de borg geniet voor het aangaan van de borgtocht dan buiten de belastingheffing zouden blijven.

Met de Belastingherziening 2001 zijn de vorderingen en borgtochtvergoedingen onderdeel gaan uitmaken van de terbeschikkingstellingsregeling in box 1. Dit is niet zonder slag of stoot gegaan. In eerste instantie zouden vorderingen onderdeel blijven uitmaken van het aanmerkelijk belang via de meesleep- en meetrekregeling. Belangrijke wijziging was dat ook de inkomsten uit een vordering (als regulier voordeel) tot het inkomen uit aanmerkelijk belang zouden gaan behoren, waar zij voorheen nog als progressief belast inkomen uit vermogen werden aangemerkt. Dat de rente op een vordering ook voortaan als regulier voordeel zou worden belast, werd gerechtvaardigd door een versterking van de parallel tussen ondernemers en aanmerkelijkbelanghouders. Bij ondernemers zijn alle voordelen uit het in de onderneming geïnvesteerde vermogen immers belast als winst uit onderneming. Deze gedachte dient echter te worden geplaatst binnen de context van de discussie die liep over het verschil in behandeling tussen aanmerkelijkbelanghouders (box 2) en beleggers (box 3) en de wens om aan te sluiten bij reële inkomensstromen in plaats van forfaitaire rendementen.

Daarnaast werd voorgesteld om de meetrekregeling verder uit te breiden met vermogensbestanddelen die rendabel worden gemaakt door deze direct of indirect ter beschikking te stellen aan de bv waarin men een aanmerkelijk belang heeft, of een samenwerkingsverband waarvan deze bv deel uitmaakt. Deze uitbreiding moest ongewenste en oneigenlijke arbitrage voorkomen. Schuldvorderingen bleven wel afzonderlijk geregeld binnen de meetrekregeling.

Tijdens de parlementaire behandeling is op enig moment de suggestie gedaan om vergoedingen die een bv voor het ter beschikking gestelde vermogensbestanddeel aan de aanmerkelijkbelanghouder betaalt slechts in aftrek te laten komen tegen hetzelfde tarief als waartegen die vergoedingen worden belast. Omdat de staatssecretaris veronderstelde dat in dat geval het betreffende vermogensbestanddeel tot de rendementsgrondslag van box 3 zou gaan behoren, werd deze suggestie terzijde geschoven met de opmerking dat in dat geval mogelijke arbitrage door het verschil in grondslag niet werd voorkomen.

Uiteindelijk is – mede vanuit de wens voor meer eenvoud en meer flexibiliteit – de meesleep- en meetrekregeling voor ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen overgebracht naar box 1. Daarbij zijn – voor zover ik kan nagaan zonder specifieke motivering – ook de schuldvorderingen en borgtochtvergoeding overgeheveld naar box 1.

Ter bestrijding van constructies met turbovorderingen zijn vorderingen op de eigen bv vanaf 1997 onder het aanmerkelijkbelangregime gebracht, althans de waardeveranderingen. Omdat daarmee een negatief vervreemdingsvoordeel zou kunnen ontstaan (op een regresvordering) in het geval een aanmerkelijkbelanghouder zich borg stelde voor schulden van de bv, achtte de wetgever het gerechtvaardigd om ook vergoedingen voor dergelijke borgstellingen onder het aanmerkelijkbelangregime te brengen. Ter versterking van de parallel met de IB-ondernemer en ter voorkoming van ongewenste belastingarbitrage is ervoor gekozen om vanaf 2001 vermogensbestanddelen die aan de bv ter beschikking worden gesteld, onder het quasi-winstregime te brengen, zodat ook de waardeontwikkeling van deze vermogensbestanddelen zouden worden belast. In het ‘kielzog’ ervan zijn ook de schuldvorderingen en borgtochtvergoedingen vanuit het aanmerkelijkbelangregime naar box 1 overgebracht. Een duidelijke keuze voor wel of geen fiscale neutraliteit bij de financiering met eigen en vreemd vermogen bleef echter achterwege. Dit vraagstuk lijkt in de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 in de hectiek van de ‘meetrek- en meesleep’-discussie ten onder te zijn gegaan.

Een heroverweging is ook om een andere reden gerechtvaardigd. Het leerstuk over onzakelijke debiteurenrisico’s leidt tot veel discussie in de fiscale praktijk. Enerzijds komt dit door de ‘hybride’ behandeling van de onzakelijke lening (een verlies valt buiten box 1, maar de rentevergoeding blijft belast in box 1) en het – in mijn ogen – ten onrechte doortrekken van dit leerstuk naar de situatie van een borgstelling. Anderzijds roept de jurisprudentie rondom de onzakelijke lening nog altijd veel vragen op, zoals:

• Voor de vergoeding over een onzakelijke lening geldt als vuistregel dat aansluiting moet worden gezocht bij de rente die (in casu) de bv zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van (in casu) de aanmerkelijkbelanghouder onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen (de ‘borgstellingsanaloge rente’). Welke gevolgen zijn verbonden aan een lagere of hogere contractrente? En wat als er geen borgstellingsanaloge rente kan worden bepaald?

• Is de vergoeding voor een onzakelijke borgstelling belast in box 1 of in box 2?

• Kan met een winstdelende lening het risico van de aanwezigheid van een onzakelijke lening worden voorkomen of geldt dat ook op basis van andere objectieve kenmerken de aftrek van een afwaarderingsverlies kan worden geweigerd?

• Het verlies op een onzakelijke lening leidt tot een verhoging van de fiscale verkrijgingsprijs. Leidt de kwijtschelding van de onzakelijke lening bij een medeaandeelhouder tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van alleen de geldverstrekkende aandeelhouder of van beide aandeelhouders naar evenredigheid van ieders aandelenbezit?

• Mag in de situatie waarbij een natuurlijk persoon een onzakelijke lening verstrekt aan de bv van een gelieerde aanmerkelijkbelanghouder de fiscale verkrijgingsprijs van de gelieerde aanmerkelijkbelanghouder worden verhoogd met het verlies op de onzakelijke lening die is verstrekt door de niet-aandeelhouder?

De bijkomende rechtsonzekerheid maakt dat op de huidige voet verdergaan niet verantwoord is. Rechtszekerheid lijkt alleen nog maar te kunnen worden bereikt over de rug van de (procederende) belastingplichtige, terwijl de wetgever aan zet is.