NTFR 2019/1600 - Uniforme toepassing nemo tenetur gevraagd

Het CBb bestendigt de lijn die het in de uitspraak van 10 januari 2018 heeft ingezet (nrs. 16/111 en 16/227, ECLI:NL:CBB:2018:3). Het CBb stelt voorop dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte. Dat brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een ingevolge art. 5:16a Awb (lees voor belastingzaken: art. 47 AWR) gedane inlichtingenvordering geen schending van art. 6 EVRM oplevert, ook niet als de medewerking aan die inlichtingenvordering wordt afgedwongen via een last onder dwangsom. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal, geldt dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor toezichtsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een ‘criminal charge’ tegen de verstrekker zal worden gebruikt,² zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de verstrekker van het wilsafhankelijke materiaal zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Hierop gerichte regelgeving ontbreekt in Nederland, aldus nog steeds het CBb.

Vervolgens overweegt het CBb – en daar zit de crux – dat de nationale autoriteit die over de bevoegdheid beschikt om de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal af te dwingen, in de vereiste waarborgen dient te voorzien. Om deze reden dient deze nationale autoriteit een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan een vordering om inlichtingen waarvan dwang uitgaat (restrictie), aldus het CBb. Kortom, in de zaak bij het CBb was het aldus de AFM die de restrictie had behoren af te geven. Trekken we dit door naar het fiscale, dan is het buiten twijfel dat de inspecteur bij toepassing van art. 47 AWR een restrictie zou behoren af te geven.

Dit oordeel van het CBb staat op gespannen voet met de jurisprudentie van de belastingkamer van de Hoge Raad, die daar vooralsnog niet van lijkt te willen weten. Meest sprekend is de uitspraak van de Hoge Raad van 8 augustus 2014, nr. 13/00933, NTFR 2014/2105, waarin hij oordeelde dat een informatiebeschikking geen restrictie hoeft te bevatten. Hoewel deze zaak betrekking heeft op een informatiebeschikking, gaat het de facto om een invulling van de verplichtingen uit hoofde van art. 47 AWR. De Hoge Raad laat het oordeel over het bewijs uiteindelijk aan de rechter, die over een eventuele straf moet oordelen.

Ook de civiele kamer van de Hoge Raad heeft zich uitgelaten over restricties in belastingzaken. Als een belastingplichtige niet voldoet aan de verplichtingen van art. 47 AWR, kan de inspecteur in een civiel kort geding de belastingplichtige alsnog gelasten te voldoen aan zijn verplichtingen, onder de last van een dwangsom. De regeling van de informatiebeschikking staat daar niet aan in de weg. Integendeel, art. 52a, lid 4, AWR stelt die mogelijkheid expliciet open. De optie van een civiel kort geding kan zelfs aangewend worden naast de weg van het vaststellen van een informatiebeschikking.

De civiele kamer van de Hoge Raad heeft beslist dat in een civielrechtelijk kort geding de belastingplichtige onder last van een dwangsom kan worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal. Echter, onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.³ Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden, aldus nog steeds de Hoge Raad.

Dit leidt tot het wonderlijke fenomeen dat een inspecteur geen restrictie hoeft af te geven wanneer hij een informatiebeschikking vaststelt op de voet van art. 52a AWR en hij dat feitelijk wel moet doen als hij op de voet van hetzelfde artikel de civiele weg van een kort geding bewandelt. Strikt genomen is het weliswaar de rechter die de restrictie vaststelt en in het rechtstekort voorziet, maar de restrictie rust uiteindelijk en feitelijk op de inspecteur. Alsof hij die zelf heeft afgegeven. Het komt mij voor dat de inspecteur onrechtmatig handelt als hij deze restrictie negeert, in welke mate dan ook. In mijn praktijk zijn cliënten dan ook veelal ‘blij’ met een kort geding, want dan krijgen zij alsnog de door hen gewenste rechtsbescherming.

Als een belastingplichtige niet voldoet aan de verplichtingen uit hoofde van art. 47 AWR, kan de inspecteur de zaak ook aanmelden voor een strafrechtelijk onderzoek vanwege de mogelijke schending van art. 68, lid 1, aanhef en onderdeel a e.v., AWR jo. art. 69, lid 1, AWR. Beide wegen kunnen tegelijkertijd worden bewandeld; er is vooralsnog geen rechtsregel die dat belemmert.

Dat deze tweewegenleer geen denkbeeldige optie is, blijkt uit het aantal strafrechtelijke onderzoeken en vervolgingen ter zake in mijn eigen praktijk en uit de jurisprudentie. De in mijn ogen ongeoorloofde een-tweetjes tussen Belastingdienst en FIOD/OM, waarbij de FIOD beslag legt op de informatie die de inspecteur verlangt, laat ik hier buiten beschouwing. In het licht van deze Opinie gaat het erom dat het buiten twijfel is dat de belastingplichtige annex verdachte in een strafzaak een volledig zwijgrecht heeft en dat deze niet kan worden gedwongen tot het verstrekken van wilsafhankelijk materiaal. Een ‘restrictie plus’ om zo te zeggen. In de fiscale zaak heeft deze dat niet, terwijl het meestal om dezelfde informatie, feiten en omstandigheden gaat.