NTFR 2019/1787 - De Deense beneficial ownership-zaken in relatie tot Deister Holding en Juhler Holding

In punt 73 van Deister Holding en Juhler Holding overweegt het HvJ het volgende:

‘De omstandigheid dat de economische activiteit van de niet-ingezeten moedermaatschappij bestaat in het beheren van de activa van haar dochterondernemingen of dat die moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft, impliceert op zich echter niet dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. Dienaangaande doet het feit dat het beheer van activa niet wordt aangemerkt als een economische activiteit in het kader van de belasting over de toegevoegde waarde niet ter zake, aangezien de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belasting en de belasting over de toegevoegde waarde tot onderscheiden rechtsregelingen met verschillende doelstellingen behoren.’

Deze overweging houdt verband met de Duitse wetgeving die in het geschil was. Deze eiste onder meer dat de niet-ingezeten moedermaatschappij niet meer dan 10% van haar totale bruto-inkomsten in het betreffende boekjaar uit haar eigen economische activiteit verwerft. Daarbij was van belang dat volgens die wetgeving er geen sprake is van een eigen economische activiteit wanneer de niet-ingezeten moedermaatschappij haar bruto-inkomsten verwerft met het beheren van activa of haar kernactiviteiten aan derden overdraagt. Het HvJ meent echter dat die wetgeving in strijd is met het Unierecht. Het als moedermaatschappij houden van aandelen is geen misbruik an sich. Dat het (passief) houden van aandelen voor de heffing van btw geen economische activiteit zou behelzen, is volgens het HvJ niet relevant, omdat de indirecte belastingen een andere doelstelling kennen. Er is – in mijn woorden – een verschil in juridische context tussen de directe en de indirecte belastingen. De vraag is hoe punt 73 (en punt 65)¹³ zich verhoudt tot de volgende overweging van het HvJ in T Danmark:¹⁴

‘Er is sprake van een onderneming die fungeert als doorstroomvennootschap indien deze onderneming zich uitsluitend bezighoudt met het ontvangen van de dividenden en de overdracht ervan aan de uiteindelijk gerechtigde of andere doorstroomvennootschappen. In dit verband moet het ontbreken van een daadwerkelijke economische activiteit, in het licht van de specifieke kenmerken van de economische activiteit in kwestie, worden afgeleid uit een onderzoek van alle relevante gegevens betreffende met name het beheer van de onderneming, haar boekhoudkundige balans, haar kostenstructuur en de werkelijk gemaakte kosten, haar werknemers, alsook haar kantoren en uitrusting.’

In deze overweging definieert het HvJ wat in zijn ogen een doorstroomvennootschap is. Dat is een vennootschap die uitsluitend als doorgeefluik van dividenden fungeert. In punt 131 van N Luxembourg 1 vinden we een vergelijkbare overweging die op interest (en royalty’s) ziet. Mijns inziens zijn T Danmark en N Luxembourg 1 in overeenstemming te brengen met punt 73 van Deister Holding en Juhler Holding, omdat het HvJ het heeft over ‘het beheren van de activa van haar dochterondernemingen (cursivering HV) of dat die moedermaatschappij uitsluitend uit dat beheer inkomsten verwerft’. Het HvJ heeft daarbij kennelijk voor ogen dat de aandeelhouder zich op enigerlei wijze met de activiteiten van de dochtervennootschap bemoeit. Ik leid daaruit af dat een moedermaatschappij die zich op die wijze mengt in de (ondernemings)activiteiten van de dochtervennootschap, niet als doorstroomvennootschap kan worden aangemerkt als bedoeld in T Danmark en N Luxembourg 1. Op deze wijze uitgelegd kunnen de arresten zich goed tot elkaar verhouden. Deze lezing impliceert dat ook een min of meer lege houdstervennootschap van een dga niet als doorstroomvennootschap kan worden aangemerkt indien de dga zich via zijn houdstervennootschap bezighoudt met de activiteiten van de werkmaatschappij(en) van de houdstervennootschap. Ook zou de casus in het beroemde Holding-arrest, BNB 1974/2,¹⁵ niet tot de conclusie zou moeten leiden dat er sprake is van misbruik in Unierechtelijke zin.

In punt 74 van Deister Holding en Juhler Holding overweegt het HvJ het volgende:

‘In tegenstelling tot wat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling bepaalt, moeten voor de vaststelling van een dergelijke constructie per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern.’

Aan deze overweging ligt naar mijn mening een (variant van een) doorkijkgedachte ten grondslag. De overweging houdt wederom verband met de onderhavige Duitse wetgeving. Daarin werd geëist dat een niet-ingezeten moedermaatschappij met een voor haar bedrijfsdoelstelling passend ingerichte bedrijfsvoering aan het algemene economische verkeer deelneemt. Dit komt er in mijn woorden op neer dat de niet-ingezeten moedermaatschappij over eigen personeel en eigen kantoorruimte diende te beschikken. Het HvJ meent echter dat niet geïsoleerd naar de onmiddellijke aandeelhouder moet worden gekeken. De positie van andere concernvennootschappen, de middellijke aandeelhouder en andere groepsvennootschappen, zoals zustervennootschappen, moeten bij de analyse in ogenschouw worden genomen. Dat krijgt vooral kleur indien men naar de feiten in Juhler Holding kijkt. De onmiddellijke aandeelhouder van de Duitse vennootschap was Juhler Holding. Zij voldeed ‘in splendid isolation’ niet aan de eisen die de Duitse wetgeving stelde in de zin van eigen personeel en eigen kantoorruimte. Het Deense Juhler Holding hield echter deelnemingen in meer dan 25 dochterondernemingen. Enkele daarvan waren in Denemarken gevestigd, net als Juhler Holding. Juhler maakte gebruik van de kantoren, de voorzieningen en het personeel van andere vennootschappen van het concern.¹⁶ Ook was de directeur van Juhler Holding lid van de directie van verschillende vennootschappen van hetzelfde concern. Een holistische benadering van het misbruikbegrip, waarbij acht wordt geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de kenmerken, de structuur en de strategie van het concern, maken in het geval van Juhler Holding duidelijk dat de Duitse wetgeving daarmee in strijd is. Niet voor niets heeft het Duitse ministerie van Financiën in een beleidsbesluit na Deister Holding en Juhler Holding te kennen gegeven dat niet alleen naar de onmiddellijke aandeelhouder moet worden gekeken, maar ook naar de andere concernvennootschappen.¹⁷

Deze doorkijkgedachte vinden we ook terug bij de toepassing van de activiteitentoets (‘active-conduct test’) als onderdeel van de limitation on benefits-bepaling van art. 29 OESO-Modelverdrag 2017. Die vereist – kort gezegd – dat de verdragsinwoner in de woonstaat bedrijfsmatige activiteiten ontplooit waarmee het inkomensbestanddeel uit de bronstaat verband houdt. Ook hierbij moet acht worden geslagen op de activiteiten van andere groepsvennootschappen:¹⁸

‘For purposes of determining if the company seeking derivative benefits under paragraph 4 is engaged in the active conduct of a business in a Contracting State, activities conducted by a person connected to that company shall be deemed to be conducted by the company’

Er moet dus niet alleen worden gekeken naar de activiteiten die de verdragsinwoner in de woonstaat ontplooit, maar ook naar die van daaraan gelieerde vennootschappen. Ook de OESO staat dus een holistische benadering voor.

Niets in T Danmark en N Luxembourg 1 wijst er mijns inziens op dat het HvJ deze doorkijkgedachte van Deister Holding en Juhler Holding heeft verlaten. Sterker, het HvJ herhaalt in T Danmark en N Luxembourg 1 zijn vaste rechtspraak dat een onderzoek van alle feiten is vereist:

‘Of de bestanddelen van misbruik aanwezig zijn en met name of ondernemers enkel formele of kunstmatige transacties hebben verricht waarvoor geen economische en commerciële rechtvaardiging bestaat, met als voornaamste doel een wederrechtelijk voordeel te verkrijgen, kan dan ook worden nagegaan aan de hand van een onderzoek van alle feiten (…).’

Voor de doorkijkgedachte pleit mijns inziens ook dat het HvJ in T Danmark en N Luxembourg 1 zelf naar de middellijke aandeelhouder – ergo de andere concernvennootschappen – kijkt wanneer het de subjectieve toets bespreekt. Het HvJ meent namelijk dat er geen sprake kan zijn van misbruik in het geval bij een rechtstreekse betaling aan de uiteindelijk gerechtigde in een derde staat een vrijstelling zou gelden. Zie punt 110 van het arrest T Danmark:

‘Het kan evenwel evenmin worden uitgesloten dat in een situatie waarin de dividenden zouden zijn vrijgesteld indien zij rechtstreeks werden uitgekeerd aan een in een derde staat gevestigde vennootschap, de structuur van het concern er niet op gericht is enig rechtsmisbruik tot stand te brengen. In een dergelijk geval kan het concern niet worden verweten dat het voor een dergelijke structuur heeft geopteerd en de dividenden niet rechtstreeks aan die vennootschap heeft uitgekeerd.’

In punt 137 van N Luxembourg 1 vinden we een vergelijkbare overweging. Ik lees daarin eveneens een doorkijkgedachte (of beter: een wegdenkgedachte): er is geen misbruik indien de onmiddellijke aandeelhouder rechtstreeks eveneens een vrijstelling zou genieten. In dat geval kan niet worden gezegd dat er ten onrechte een voordeel van de Moeder-dochterrichtlijn wordt toegeëigend door het gebruik van een tussenhoudstervennootschap. Ook dit impliceert derhalve dat niet alleen naar de onmiddellijke aandeelhouder moet worden gekeken, maar ook naar de middellijke aandeelhouder. Indien die op basis van een belastingverdrag of nationaal recht van de bronstaat een vrijstelling zou genieten, dan is niet voldaan aan het subjectieve element van misbruik, te weten de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat.

Ik meen dat Deister Holding en Juhler Holding zijn gelding niet heeft verloren als gevolg van T Danmark en N Luxembourg 1, ondanks het feit dat het HvJ in laatstgenoemde zaken niet naar eerstgenoemde zaak verwijst. Naar mijn mening geldt nog steeds dat het houden van aandelen sec geen misbruik impliceert. Dat kan anders worden indien de aandeelhouder slechts een doorgeefluik c.q. doorstroomvennootschap is. Daarvan is mijns inziens in elk geval geen sprake indien de aandeelhouder zich bezighoudt met ‘het beheren van de activa van zijn dochterondernemingen’. Dat impliceert dat de aandeelhouder bemoeienis heeft met de bedrijfsvoering van zijn dochterondernemingen en zich niet slechts als niet-moeiende houdster opstelt. Dat er daadwerkelijk sprake is van bemoeienis met de dochteronderneming dient te blijken uit onder meer de aanwezigheid van een kantoor, personeel en het daadwerkelijk maken van kosten. Voorts meen ik dat het misbruikbegrip op een holistische wijze moet worden benaderd en dat daarbij een doorkijkgedachte moet worden gehanteerd. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de kenmerken, de structuur en de strategie van het concern. Kortom, ik meen dat Deister Holding en Juhler Holding goed te rijmen is met T Danmark en N Luxembourg 1.