NTFR 2019/1787 - De Deense beneficial ownership-zaken in relatie tot Deister Holding en Juhler Holding
Aflevering 29, gepubliceerd op 18-07-2019 geschreven door prof. dr. H. VermeulenDe Deense beneficial ownership-zaken van 26 februari 2019 zijn belangrijke arresten van (de Grote Kamer van) het HvJ.Zie hierover ook O.C.R. Marres, ‘Panta rhei: de doorstroomarresten’, NTFR B 2019/23, L.C. van Hulten en J.J.A.M. Korving, ‘Svig og misbrug: de Deense antimisbruikzaken’, WFR 2019/129 en A. Zalasi324ski, ‘The ECJ’s Decisions in the Danish “Beneficial Ownership” Cases: Impact on the Reaction to Tax Avoidance in the European Union’, International Tax Studies, 2019/4. In deze zaken over de toepassing van de Moeder-dochterrichtlijn (hierna: T Danmark)HvJ 26 februari 2019, zaak C-116/16 (T Danmark). en de Rente- en royaltyrichtlijn (hierna: N Luxembourg 1)HvJ 26 februari 2019, zaak C-115/16 (N Luxembourg 1), NTFR 2019/990. beantwoordt het HvJ interessante vragen, onder meer over het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ (‘beneficial owner’), het Unierechtelijke misbruikbegrip en de verplichting van lidstaten om misbruik te bestrijden. Het belang van deze arresten mag niet onderschat worden. Dat verklaart ook waarom de zaken de nationale pers hebben gehaald met koppen als ‘Rechters jagen brievenbusfirma’s Europese Unie uit’Het Financieele Dagblad 3 mei 2019. en ‘Europees Hof legt bom onder Nederland als fiscale vrijhaven’Het Financieele Dagblad 26 april 2019. en waarom er tot twee keer toe Kamervragen zijn gesteld. Deze vragen zijn inmiddels beantwoord en de antwoorden laten zien hoe de staatssecretaris aankijkt tegen deze zaken en wat de gevolgen zijn voor Nederlandse wetgeving en beleid. Duidelijk is dat de ‘safe harbours’ in art. 1bis Uitv.besch. DB 1965 en art. 2d Uitv.besch. VPB 1969 met ingang van 1 januari 2020 zullen vervallen. In plaats daarvan ziet het ernaar uit dat het voldoen aan de minimum-substance-eisen straks slechts voorwaardelijke bescherming zal bieden in die zin dat de inspecteur altijd de mogelijkheid zal krijgen om te stellen dat niettemin sprake is van misbruik. De gelijkenis met de compenserende heffingstoets van art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 dringt zich dan ook op. Indien over de 10a-rente bij de schuldeiser per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, kan de inspecteur toch nog aannemelijk maken dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan, of dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen. In dat geval zal de belastingplichtige moeten aantonen dat aan de besmette rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Kort gezegd, de belastingplichtige dient alsdan aannemelijk te maken dat er geen misbruik is. Uiteraard zal daarbij maatwerk moeten worden geleverd. Alle feiten en omstandigheden van het geval dienen in aanmerking te worden genomen om te bepalen of er in het betreffende geval wel of geen sprake is van misbruik. De vraag die ik hier wil onderzoeken is of het arrest Deister Holding en Juhler HoldingHvJ 20 december 2017, zaken C-504/16 en C-613/16 (Deister Holding en Juhler Holding), NTFR 2018/47. zijn gelding heeft behouden of dat het HvJ daarvan afscheid heeft genomen met T Danmark en N Luxembourg 1.Dat laatste wordt betoogd door Van Hulten en Korving, a.w., onderdeel 3.4: ‘(…) En op dat punt geeft het Hof van Justitie EU duidelijk een andere richting aan in de Deense zaken ten opzichte van Deister Holding. In laatstgenoemde arrest lijkt het Hof van Justitie EU immers te accepteren dat voor de vraag of sprake is van misbruik naar het volledige concern mag worden gekeken. Er kunnen immers andere dan fiscale redenen bestaan waarom voor een zekere concernstructuur is gekozen, waarbij de daadwerkelijke economische activiteit in individuele vennootschappen wellicht niet volledig aanwezig is. T Danmark laat die concerngedachte, wat overigens een novum was, volledig los. Het Hof van Justitie EU beoordeelt namelijk op zuiver individueel niveau of de dividendontvanger als doorstroomvennootschap kan worden aangemerkt, ongeacht diens functie in het concern als zodanig.’,Marres meent daarentegen dat de arresten met enige goede wil wel met elkaar te rijmen zijn. Marres, a.w., onderdeel 2.2.