NTFR 2019/1991 - De earningsstripping regeling in strijd met de vrijheid van vestiging

De in 2016 aangenomen Europese antibelastingontwijkingsrichtlijn 2016/1164 (ATAD1) is en blijft een merkwaardige richtlijn. De richtlijn is ingegeven om belastingontwijking in de EU tegen te gaan, en dat zou alleen kunnen gebeuren door een EU-brede fiscale richtlijn. Als we echter naar de diverse maatregelen van de richtlijn kijken, dan valt op dat de meeste maatregelen al bestonden in diverse EU-lidstaten voordat de richtlijn was ingevoerd. Zo kende twee derde van de EU-lidstaten al een exitheffing. Diverse lidstaten kenden al in een of andere vorm een algemene antimisbruikregeling, zoals bij ons het leerstuk van fraus legis. CFC-wetgeving bestond ook al in meerdere EU-lidstaten, en hetzelfde geldt voor de earningsstrippingregeling. Hieruit blijkt dat voor de invoering van dergelijke maatregelen geen enkele afstemming tussen EU-lidstaten nodig is. Er kan dan ook worden getwijfeld aan de noodzaak van de huidige Europese antibelastingontwijkingsrichtlijn. Dit ligt in principe anders waar het hybride mismatches betreft. Hybride mismatches worden veroorzaakt door een afwijkende fiscale kwalificatie van bepaalde rechtsvormen of financieringsvormen tussen verschillende lidstaten, en deze kunnen bij uitstek worden opgelost door in onderlinge afstemming tot eenzelfde kwalificatie te komen, zodat enkelvoudige heffing wordt zekergesteld en zowel belastingontwijking als dubbele belastingheffing wordt voorkomen. Politici hebben in ATAD1 echter gekozen voor de bottebijlmethode. Geen onderlinge afstemming over de kwalificatie van rechtsvormen en structuren, maar het wegnemen van fiscale voordelen in een van de betrokken lidstaten. Grondslagerosie wordt hiermee weliswaar voorkomen, maar dubbele belastingheffing niet. De fiscale kwalificatie door de betrokken lidstaten wordt ten principale niet op elkaar afgestemd. Dit is niet alleen een gemiste kans, maar het roept ook de vraag op waarom een richtlijn in het leven moet worden geroepen voor maatregelen die lidstaten ook eenzijdig kunnen invoeren.

Naar haar aard is de antibelastingontwijkingsrichtlijn dan ook meer een instrument dat erop is gericht om ongewenste belastingconcurrentie tussen lidstaten te beperken. Door alle EU-lidstaten te verplichten een exitheffing of een earningsstrippingregeling in te voeren wordt de belastinggrondslag binnen de EU op bepaalde onderdelen in zekere mate geharmoniseerd om onwenselijk geachte belastingconcurrentie op het vlak van grondslagverschillen te voorkomen.

Het is daarnaast evident dat de in ATAD1 getroffen maatregelen veel verder gaan dan het voorkomen van ‘volstrekt kunstmatige constructies die gericht zijn op het omzeilen van nationale belastingwetgeving’, zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie vereist om als rechtvaardigingsgrond voor de belemmering van verdragsvrijheden te kunnen functioneren. Zoals het Hof van Justitie in het arrest HvJ 11 maart 2004, zaak C-9/02 (Lasteyrie du Saillant), NTFR 2004/397 oordeelde, zijn exitheffingen niet gerechtvaardigd indien zij worden ingezet als maatregel om belastingontwijking te voorkomen. Immers, lang niet alle gevallen van emigratie, zetelverplaatsing of verplaatsing van activa naar een andere jurisdictie zijn ingegeven door de wens om belasting te ontwijken. Het Hof van Justitie achtte exitheffingen voor dat doel dan ook disproportioneel en niet gerechtvaardigd. In de woorden van het Hof van Justitie: ‘Bijgevolg verzet artikel 52 van het Verdrag zich ertegen dat een lidstaat ter voorkoming van belastingontwijking een stelsel zoals dit van artikel 167 bis CGI invoert waarbij latente waardevermeerderingen worden belast indien een belastingplichtige zijn fiscale woonplaats van die staat naar het buitenland verplaatst.’ Exitheffingen mogen (slechts) worden ingezet als maatregel ter verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten of tot behoud van de cohesie van het nationale fiscale stelsel, zo volgt uit HvJ 29 november 2011, zaak C-371/10 (National Grid Indus), NTFR 2011/2856. Het is dan ook een tamelijk dubieuze zaak dat de Europese wetgever er zelf voor kiest om exitheffingen in te zetten als maatregel tegen belastingontwijking.

Ook het feit dat lidstaten op grond van art. 5, lid 3, ATAD1 rente in rekening mogen brengen gedurende het verplichte uitstel van betaling van exitheffingen is Europeesrechtelijk twijfelachtig, omdat het een fiscale belemmering vormt ter zake van stille reserves die in de meeste lidstaten niet bestaat indien ondernemingen hun zetel niet verplaatsen en geen gebruik maken van de vrijheid van vestiging. De 8% rente die Nederland in dergelijke gevallen in rekening brengt, vormt zelfs een veel grotere belemmering dan de onmiddellijke invordering van exitheffingen die het Hof van Justitie heeft verboden. Het is voor ondernemingen veel goedkoper de exitheffing onmiddellijk te voldoen en het geld daarvoor extern in te lenen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat in Nederland ‘in de praktijk zo goed als geen gebruik’ wordt gemaakt van deze uitstelregeling, zoals de staatssecretaris niet lang geleden aangaf.¹ Een dergelijke renteregeling is in concreto nog niet eerder bij het Hof van Justitie in geding geweest, hoewel het Hof er zich wel in aanpalende zaken zoals HvJ 29 november 2011, zaak C-371/10 (National Grid Indus) in tamelijk vage overwegingen ten overvloede over heeft uitgelaten. Het is echter maar de vraag of het primair juridisch georiënteerde Hof van Justitie gevoelig is voor deze economische overwegingen.

Dat de lidstaat van ontvangst onder art. 5 ATAD1 bij zetelverplaatsingen en andere verplaatsingen van vermogensbestanddelen verplicht wordt om een step-up te verlenen is echter een belangrijke stap voorwaarts. Bepaalde landen, zoals het Verenigd Koninkrijk, meenden geen step-up te hoeven verlenen bij binnenkomst, zelfs indien ze zelf wel exitheffingen hanteerden bij emigratie.

Een tweede positief punt in dat kader is het feit dat voorkoming van dubbele belastingheffing in par. 5 van de Preambule van ATAD1 als een van de doelstellingen van de richtlijn wordt genoemd. Sinds 2009 wordt voorkoming van dubbele belastingheffing ook vermeld als doelstelling van de fiscale Fusierichtlijn 2009/133. Tot op heden heeft het Hof van Justitie zich niet hard gemaakt om dubbele belastingheffing binnen de EU te voorkomen. Het Hof achtte internationale dubbele belastingheffing een dispariteit en dus niet strijdig met de verdragsvrijheden. Ook vormde het geen overweging bij de interpretatie van de Fusierichtlijn en had het Hof van Justitie geen enkele moeite met bijvoorbeeld de Duitse ‘Doppelbuchwertverknüpfung’ die bij aandelenfusies leidde tot een dubbele doorschuif van fiscale boekwaarden en daardoor economisch gezien tot potentiële dubbele belastingheffing (zie HvJ 11 december 2008, C-285/07 (A.T.), NTFR 2008/2502). Hetzelfde geldt voor grensoverschrijdende bedrijfsfusies. Nu richtlijnbepalingen uitgelegd dienen te worden tegen het licht van de doelstellingen van de richtlijn zoals verwoord in de Preambule zou het een mooie zaak zijn als het HvJ op dit punt nog eens omgaat.

Ook de earningsstrippingregeling treft veel bonafide situaties. Lidstaten mogen de richtlijn bijvoorbeeld toepassen op stand-alone vennootschappen waarbij nu juist geen sprake is van (grensoverschrijdende) belastingconstructies om de belastinggrondslag te verplaatsen of uit te hollen. Ondernemingen kunnen ook in zwaar weer komen te verkeren en verlies lijden. Het feit dat een vennootschap een lage EBITDA heeft, wil echter niet zeggen dat rentebetalingen die door de earningsstrippingregeling worden getroffen zijn ingegeven door het oogmerk om belasting te ontwijken, en ook niet dat deze rentebetalingen maatschappelijk gezien als excessief en onwenselijk moeten worden beschouwd. Ook de earningsstrippingregeling is disproportioneel als antimisbruikbepaling. EU-rechtelijk gezien hoeft dit echter niet problematisch te zijn zolang binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen hetzelfde worden behandeld. Zolang de Europese verdragsvrijheden niet worden belemmerd hoeft de maatregel niet te worden gerechtvaardigd.

Als de politiek streeft naar grondslagverbreding en er daarbij voor kiest om rentebetalingen in aftrek te beperken dan is dat wat anders. De politiek heeft daarbij in beginsel een grote mate van beoordelingsvrijheid in de te nemen maatregelen. Dat neemt overigens niet weg dat de politiek in bepaalde landen daarbij tegen grondwettelijke grenzen aan zal lopen. Met name het beginsel van belastingheffing naar draagkracht lijkt in landen als Duitsland ook in de sfeer van de winstbelasting in de weg te kunnen staan aan renteaftrekbeperkingen die ertoe leiden dat belasting wordt geheven over een grondslag die breder is dan de feitelijke draagkracht van een onderneming.

De Nederlandse regering voerde naast de beperking van belastingontwijking als tweede rechtvaardiging voor de earningsstrippingregeling aan het verlangen om eigen vermogen en vreemd vermogen meer gelijk te behandelen. Deze motivering is niet overtuigend, gezien de uitwerking van de maatregel. Indien een lening als eigen vermogen moet worden behandeld spreekt het immers voor zich dat rentebetalingen moeten worden geherkwalificeerd tot uitdelingen van winst. Deelnemerschapsleningen zijn hiervan een goed voorbeeld, waarbij de betaalde ‘rente’ bij de betaler niet aftrekbaar is en bij de ontvanger valt onder de deelnemingsvrijstelling. Nu rentebetalingen bij de ontvanger onder de earningsstrippingregeling niet worden geherkwalificeerd tot uitkeringen van winst, kan moeilijk worden gesproken van een serieuze en consistente poging om vreemd vermogen en eigen vermogen meer gelijk te behandelen.

De earningsstrippingmaatregel is zowel van toepassing op binnenlandse leningen als op grensoverschrijdende leningen, op intragroepsleningen en op leningen van externe derden. Gezien de gelijke behandeling van diverse vormen van leningen acht de literatuur de maatregel op het eerste gezicht in overeenstemming met de Europese verdragsvrijheden. Ook wat betreft haar feitelijke uitwerking bestaan er geen aanwijzingen dat de earningsstrippingregeling grensoverschrijdende ondernemingen zwaarder of vaker treft dan binnenlandse ondernemingen.

Lastiger is de vraag in hoeverre de earningsstrippingregeling in overeenstemming is met de per-elementbenadering uit HvJ 2 september 2015, zaak C-386/14 (Groupe Steria), NTFR 2015/2456 en het daaropvolgende arrest HvJ 22 februari 2018, zaak C-398/16 (X BV), NTFR 2018/563. Het Hof van Justitie oordeelde het ongerechtvaardigd dat art. 10a Wet VPB 1969 in binnenlandse situaties omzeild kan worden door de vorming van een fiscale eenheid. In reactie op dit arrest bepaalt de Wet spoedreparatie fiscale eenheid (Stb. 2019, 175) thans dat voor de toepassing van de renteaftrekbeperking van onder meer art. 10a Wet VPB 1969 het bestaan van de fiscale eenheid buiten beschouwing moet worden gelaten en de renteaftrekbeperking dus ook gevolgen heeft voor binnenlandse leningen binnen de fiscale eenheid. Dit roept de vraag op of deze spoedmaatregel ook van toepassing zou moeten zijn op de earningsstrippingbepaling.

De voeging in een fiscale eenheid biedt ook voor de toepassing van de earningsstrippingregeling fiscale voordelen. Voordelen die niet bestaan bij buitenlandse groepsmaatschappijen voor zover die geen deel kunnen uitmaken van een fiscale eenheid. Het eerste en meest voor de hand liggende voordeel is dat bij een fiscale eenheid de EBITDA van de gevoegde vennootschappen geconsolideerd wordt en veelal zal leiden tot een grotere renteaftrekcapaciteit dan wanneer alleen de EBITDA van een rentebetalende vennootschap in aanmerking wordt genomen. Doordat de winst en de EBITDA van niet-ingezeten groepsvennootschappen veelal geen deel zal uitmaken van de Nederlandse fiscale-eenheidswinst betekent dit een belemmering om groepsvennootschappen in andere EU-lidstaten te vestigen. Door diverse auteurs² wordt dit nadeel echter als gerechtvaardigd beschouwd ter verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten, tot behoud van de cohesie van het fiscale stelsel en/of ter voorkoming van belastingontwijking. Andere auteurs³ zijn een andere mening toegedaan. Zij lopen de diverse rechtvaardigingsgronden langs en achten deze ieder voor zich niet voldoende overtuigend. In hun ogen zou Nederland verplicht zijn om ook de EBITDA van de niet-ingezeten groepsvennootschappen binnen de EU in aanmerking te nemen.

Ik ben van mening dat dat niet hoeft. Zelfs al zouden de diverse rechtvaardigingsgronden afzonderlijk beschouwd niet sterk genoeg zijn, de combinatie van diverse rechtvaardigingsgronden is dat naar mijn mening zeker wel. In de eerste plaats is de uitsluiting van buitenlandse EBITDA gerechtvaardigd tot behoud van de samenhang van het Nederlandse belastingsysteem. Tegenover het nadeel dat bij een Nederlandse fiscale eenheid de buitenlandse EBITDA niet in aanmerking wordt genomen, staat het voordeel dat ook buitenlands rentebetalingen door niet-gevoegde groepsmaatschappijen buiten beschouwing worden gelaten en daarmee de maximale drempel minder snel wordt bereikt. In de tweede plaats kan een beroep worden gedaan op de rechtvaardigingsgrond van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten. Op grond van ATAD1 zijn alle EU lidstaten verplicht de renteaftrekbeperking toe te passen op de vennootschappen die aldaar aan een winstbelasting zijn onderworpen. Dit betekent dat ook de lidstaat van een niet-gevoegde groepsvennootschap verplicht is om de renteaftrekbeperking toe te passen en daarbij de EBITDA van die vennootschap in aanmerking te nemen. Het doel van de richtlijn is om een zekere mate van renteaftrek toe te staan daar waar economische activiteiten worden verricht en inkomen wordt gegenereerd. Het spreekt daarmee voor zich dat de met de EBITDA samenhangende renteaftrekcapaciteit thuishoort daar waar de EBITDA opkomt. Indien de buitenlandse EBITDA ook in aanmerking zou mogen worden genomen in de lidstaat van de fiscale eenheid (Nederland) dan zou de EBITDA van een vennootschap meerdere malen in aanmerking mogen worden genomen. Dat is uiteraard niet de bedoeling van de groepsregeling van art. 4, eerste lid, ATAD1. En in de derde plaats zouden ondernemingen anders feitelijk kunnen kiezen in welke lidstaat de EBITDA in aanmerking wordt genomen, door vennootschappen met ongebruikte EBITDA te verhangen onder een vennootschap die wel wat extra EBITDA kan gebruiken. Door buitenlandse EBITDA buiten beschouwing te laten wordt dit misbruik voorkomen. Naar analogie van de combinatie van rechtvaardigingsgronden in HvJ EU 13 december 2015, C-446/03 (Marks en Spencer) acht ik het gerechtvaardigd dat de EBITDA van buitenlandse groepsvennootschappen niet in aanmerking hoeft te worden genomen. Ik ben dan ook geen voorstander van het voorstel van Van Mierlo en Van der Zeijden om ook buitenlandse EBITDA van niet-gevoegde groepsvennootschappen in aanmerking te nemen en ben ook niet met hen van oordeel dat dat op zich de earningsstrippingregeling ‘onomstotelijk EU-rechtelijk houdbaar’ zou maken, zoals uit het volgende punt mag blijken.