NTFR 2019/1991 - De earningsstripping regeling in strijd met de vrijheid van vestiging
Aflevering 32-33, gepubliceerd op 15-08-2019 geschreven door mr. dr. J.J. van den BroekDe in 2016 aangenomen Europese antibelastingontwijkingsrichtlijn 2016/1164 (ATAD1) is en blijft een merkwaardige richtlijn. De richtlijn is ingegeven om belastingontwijking in de EU tegen te gaan, en dat zou alleen kunnen gebeuren door een EU-brede fiscale richtlijn. Als we echter naar de diverse maatregelen van de richtlijn kijken, dan valt op dat de meeste maatregelen al bestonden in diverse EU-lidstaten voordat de richtlijn was ingevoerd. Zo kende twee derde van de EU-lidstaten al een exitheffing. Diverse lidstaten kenden al in een of andere vorm een algemene antimisbruikregeling, zoals bij ons het leerstuk van fraus legis. CFC-wetgeving bestond ook al in meerdere EU-lidstaten, en hetzelfde geldt voor de earningsstrippingregeling. Hieruit blijkt dat voor de invoering van dergelijke maatregelen geen enkele afstemming tussen EU-lidstaten nodig is. Er kan dan ook worden getwijfeld aan de noodzaak van de huidige Europese antibelastingontwijkingsrichtlijn. Dit ligt in principe anders waar het hybride mismatches betreft. Hybride mismatches worden veroorzaakt door een afwijkende fiscale kwalificatie van bepaalde rechtsvormen of financieringsvormen tussen verschillende lidstaten, en deze kunnen bij uitstek worden opgelost door in onderlinge afstemming tot eenzelfde kwalificatie te komen, zodat enkelvoudige heffing wordt zekergesteld en zowel belastingontwijking als dubbele belastingheffing wordt voorkomen. Politici hebben in ATAD1 echter gekozen voor de bottebijlmethode. Geen onderlinge afstemming over de kwalificatie van rechtsvormen en structuren, maar het wegnemen van fiscale voordelen in een van de betrokken lidstaten. Grondslagerosie wordt hiermee weliswaar voorkomen, maar dubbele belastingheffing niet. De fiscale kwalificatie door de betrokken lidstaten wordt ten principale niet op elkaar afgestemd. Dit is niet alleen een gemiste kans, maar het roept ook de vraag op waarom een richtlijn in het leven moet worden geroepen voor maatregelen die lidstaten ook eenzijdig kunnen invoeren.