NTFR 2019/2781 - OESO’s Unified Approach: een knap staaltje governance

1. Schetsen stand van zaken

Om ervoor te zorgen dat iedereen goed geïnformeerd is, schetst de OESO eerst de stand van zaken, en wel in het op 16 maart 2018 – als follow-up van het op 5 oktober 2015 gepubliceerde BEPS Action 1 Final Report 2015 ‘Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy’– gepubliceerde OECD/G 20 Inclusive Framework on BEPS Interim Report (hierna: het Interim Rapport).

In het Interim Rapport:

• worden data gegeven over de groei van digitalisering en de impact daarvan op de economie, op bedrijfsmodellen en op waardecreatie;³

• worden de bevindingen inzake nieuwe bedrijfsmodellen uit het BEPS Action 1 2015 Final Report samengevat en geactualiseerd (Multi-sided platforms, Resellers, verticaal geïntegreerde bedrijven die eigenaar zijn geworden van hun leveranciers, Input suppliers die alleen handelen met andere bedrijven);

• wordt een gezaghebbende visie op waardecreatie – die van Porter⁴– beschreven. Porter deelt activiteiten in in primaire activiteiten (Inbound logistics, Operations, Outbound logistics, Marketing and Sales, Service) en secundaire activiteiten (Procurement, Human Resource Management, Technology Development, Firm Infrastructure (General management, Planning, Finance, etc.);

• wordt uiteengezet dat de BEPS-maatregelen uit Acties 3, 5, 6, 7 en 8-10 ertoe hebben geleid dat MNE’s (o.a. Amazon, eBay, Facebook en Google) hun handelsstructuren veranderen, waarbij doorgaans het remote-sales-model wordt ingeruild voor een model waardoor verkopen aan klanten in een bepaald land worden toegerekend aan een lokale entiteit en dat in een aantal landen heeft geleid tot een verbreding van de vennootschapsbelastinggrondslag omdat meer risico wordt gelopen in het betreffende land;⁵

• worden een aantal eenzijdige maatregelen die staten hebben genomen geschetst;⁶

• wordt een verklaring gegeven voor het feit dat niet alle markteconomieën hebben geprofiteerd van deze herstructurering: die landen hebben hun verdragennetwerk niet in de context van het MLI aangepast aan de nieuwe definitie van het begrip vaste inrichting/vaste vertegenwoordiger;⁷

• worden voor- en nadelen geschetst van een inmiddels door sommige landen – in verschillende vormen – ingevoerde accijns op e-dienstverlening die van toepassing is op de brutovergoeding voor deze e-dienstverlening;⁸

• wordt beschreven dat er drie verschillende groepen landen zijn⁹:

• landen die gerichte maatregelen bepleiten. Deze landen zijn van mening dat er sprake is van een – niet door BEPS veroorzaakte – mismatch tussen de plaats waar winst belast wordt en de plaats waar waarde wordt gecreëerd bij bepaalde bedrijfsmodellen. Deze groep landen is van mening dat de beginselen die ten grondslag liggen aan het huidige internationaal belastingrecht nog steeds houdbaar zijn. Het bieden van een markt is volgens deze groep landen niet voldoende voor het creëren van nexus. Winst dient te worden belast daar waar de productiefactoren zijn;

• landen die tevreden zijn met het huidige systeem, waarvan een deel wel vindt dat aandacht dient te worden geschonken aan de vraag of data en ‘user participation’ waarde creëren;

• landen die van mening zijn dat de basisbeginselen van toerekening van winst – de wijze van winsttoerekening en de nexus – aan herziening toe zijn omdat een steeds groter aantal bedrijven betrokken is bij markteconomieën zonder daar nexus te hebben, of die er alleen een minimale nexus te hebben;

• wordt follow-up-werk in kaart gebracht, waaronder de gevolgen van de ‘gig and sharing economy’ op de fiscale status van personen (iemand die werknemer was wordt zelfstandige of directeur-grootaandeelhouder) en de problematiek omtrent het verkrijgen van betrouwbare data door belastingdiensten).¹⁰

2. Creëren van politiek draagvlak door gezamenlijk belang te benadrukken

Hoewel landen van mening verschillen over de vraag of en in hoeverre wijziging in de wat de OECD aanduidt als ‘tax principles’– nexus- en winstallocatieregels – nodig is, bleek er een grote groep landen te zijn die nader onderzoek van wijziging van nexus- en winstallocatieregels steunt.¹¹ De lidstaten van het Inclusive Framework vinden, zo blijkt uit het Interim Rapport,¹² allemaal dat zij een gemeenschappelijk belang hebben bij het behoud van een relevante en coherente set van internationale regels betreffende de heffing over grensoverschrijdende winsten op een wijze waardoor de efficiency en globale welvaart wordt bevorderd, in het bijzonder gezien het alternatief: unilaterale benaderingen met daaraan verbonden negatieve impact. Het Inclusive Framework ziet het belang van een multilaterale aanpak om verstoringen van investeringen en groei en complexiteit te reduceren, de kans op dubbele belasting te minimaliseren, innovatie te bevorderen en wereldwijd een eerlijker, efficiënter en simpeler systeem voor bedrijven te creëren.

Als follow-up bereikte het Inclusive Framework op 23 januari 2019 overeenstemming over een ‘two pillar approach’¹³. Pillar 1 ziet op de ‘bredere uitdagingen van de digitale economie’: een nieuwe nexus en mogelijke aanpassing van de winstallocatieregels. Pillar 2 betreft overblijvende BEPS-issues. Een nadere uitwerking volgde in:

• het door de OECD op verzoek van het Inclusive Framework opgestelde ‘Public Consultation Document “Addressing the Tax Challenges of the Digitalisation of the Economy”’ (hierna Public Consultation Document) van 13 februari 2019, dat – zo wordt in het voorwoord uitdrukkelijk vermeld¹⁴– geen consensus-standpunten van het Inclusive Framework of van het OECD Committee on Fiscal Affairs of haar werkgroepen bevat, maar alleen was bedoeld was om belanghebbenden te voorzien van uitgewerkte voorstellen ter analyse en voor commentaar; en

• het ‘Programme of Work to develop a consensus solution to the tax challenges raised by the digitalisation of the economy’ (hierna Programme of Work), waarover het Inclusive Framework op 28 mei 2019 overeenstemming bereikte en dat op 9 juni 2019 werd goedgekeurd door de G20-ministers van Financiën en op 29 juni 2019 door de G20-leiders.

Ook in het Public Consultation¹⁵ en het ‘Programme of Work’¹⁶ wordt het gemeenschappelijke belang benadrukt van het bereiken van een alomvattende consensusoplossing binnen het door de G20 afgesproken tijdpad. Een groeiend aantal landen is ontevreden over de huidige winstallocatie- en nexusregels, gezien de toegenomen mogelijkheden van bedrijven om aan het economische verkeer van een land deel te nemen zonder bijbehorende betekenisvolle fysieke aanwezigheid. In het Programme of Work wordt voor het eerst de reden hiervan expliciet benoemd: een uitzonderlijk grote afhankelijkheid van immateriële activa en een groeiend aandeel van dienstverlening in grensoverschrijdende handel. Deze ontevredenheid heeft er blijkens het Programme of Work in een significant aantal landen toe geleid dat het politiek gezien noodzaak was om te handelen en unilaterale maatregelen te nemen. Het Inclusive Framework is bevreesd voor wildgroei van ongecoördineerde, unilaterale maatregelen, waardoor het vertrouwen op en de duurzaamheid van het internationale framework voor belastingheffing over cross-border bedrijfsactiviteiten wordt ondermijnd en in een breder kader een negatief effect zal hebben op wereldwijde investeringen en groei.¹⁷ Duidelijker verwoorden wat het gemeenschappelijk belang is kan mijns inziens niet.

3. Bereiken van consensus

Na het duidelijk maken van het gemeenschappelijke belang moet er vervolgens consensus worden bereikt.

Hoe probeert de OESO in samenwerking met de G20 dat te bereiken?

• De OESO heeft gezorgd voor een voorstel – gedaan door haar secretariaat – waarin elementen zijn terug te vinden van alle drie de benaderingen door de OESO/G20 van het Inclusive Framework uit het ‘Public Consultation Document’ en het ‘Programme of Work’, te weten:

  • een gerichte maatregel: user participation;

  • een gemengde benadering: marketing intangibles; en

  • een algemene benadering: significant economic presence.

Een uitleg van deze benaderingen is te vinden in het ‘Programme of Work’:

1. ‘User-participation’-benadering

Doel van deze – in ieder geval door het Verenigd Koninkrijk gesteunde¹⁸– benadering is de niet-routinewinst van hooggedigitaliseerde ondernemingen zoals socialmediaplatforms, zoekmachines en online marktplaatsen deels toe te delen aan de landen waar de gebruikers van die platforms, zoekmachines en marktplaatsen zich bevinden. De routinewinst blijft toegedeeld worden conform de huidige regels.

2. ‘Marketing-intangibles’-benadering

Deze – door de Verenigde Staten voorgestelde¹⁹– benadering is algemeen in die zin dat deze niet alleen ziet op digitale bedrijven, maar ook op andere bedrijven die op afstand penetreren in de markteconomie; specifiek in die zin dat aan de huidige winstallocatieregels een regel wordt toegevoegd waardoor de markteconomie recht krijgt op een gedeelte van de non-routinewinst of de restwinst verband houdend met marketing intangibles.

Voor het begrip ‘marketing intangibles’ wordt aangesloten bij de OESO Transfer Pricing Guidelines: ‘customer lists, customer relationships, and proprietary market and customer data that is used or aids in marketing and selling goods or services to customers’.²⁰ De huidige winstallocatieregels en nexusregels worden in die zin aangepast dat de niet-routinewinst of de restwinst van een multinational die toegerekend kan worden aan marketing intangibles en de bijbehorende risico’s worden toegedeeld aan de markteconomie. Op alle andere winst, waaronder winst die voortvloeit uit technologiegerelateerde immateriële activa (RenD) en winst uit routinefuncties blijven de huidige winstallocatieregels van toepassing. De achterliggende gedachte is dat het verkrijgen van data van klanten een investering is in marketing intangibles, die wordt omgezet in geld door verkoop en dergelijke aan derden als onderdeel van een ‘advertising business model’, of wordt gebruikt om de verkoop van eigen goederen en diensten te bevorderen. Daarnaast hebben ‘consumer facing’ digitale bedrijven vaak geïnvesteerd in marktpositionering. Niet van belang is welk onderdeel van de multinational daarvan juridisch eigenaar is en welk onderdeel de DEMPE²¹–functies die betrekking hebben op de marketing intangibles vervult. Gunstige marktomstandigheden of de aanwezigheid van een belastbare aanwezigheid onder de huidige nexusregels evenmin.

3. ‘Significant-economic-presence’-benadering

Deze benadering sluit aan bij de wensen van de derde groep landen die een volledige herziening van nexus- en winstallocatieregels voorstaan, waaronder India²² en Italië²³, alsmede bij het voorstel van de Europese Unie voor een Richtlijn tot vaststelling van regels betreffende de vennootschapsbelasting op een aanmerkelijke digitale aanwezigheid (2018/147). Het Inclusive Framework noemt – naast de basisfactor ‘omzet’– de volgende factoren aan de hand waarvan bepaald wordt of er sprake is van een ‘significant economic presence’:

• de omvang van de digitale content verkregen uit een land;

• facturen en innen in lokale munt of een lokale betalingsvorm;

• het hebben en onderhouden van een website in de lokale taal;

• verantwoordelijkheid voor levering van de goederen aan de klant of het geven van ondersteunende diensten, zoals service, reparatie en onderhoud;

• duurzame marketing- en verkoopactiviteiten, al dan niet online, met als doel klanten te trekken.

Tussen omzet en ‘significant economic presence’ dient een verband te bestaan.

Voorgesteld wordt om de winst toe te rekenen op basis van een fractionele winsttoerekeningsmethode (dus geen formulary apportionment, waarbij de totale winst van de multinational op basis van factoren wordt verdeeld!). Als allocatiefactoren zouden doorgaans kunnen worden gebruikt omzet, activa en werknemers. Voor bedrijven waarvoor de gebruiker een betekenisvolle bijdrage levert in het waardecreatieproces zou ‘user’ als vierde factor kunnen worden gehanteerd (in plaats van ‘significant economic presence’, zoals het Central Board of Direct Taxes van India op 18 april 2019 in zijn Public Consultation Report heeft voorgesteld)²⁴.

• Het voorstel voor een Unified Approach is niet onaantrekkelijk voor de Verenigde Staten, een van de mogelijke grote verliezers waar grote spelers in de digitale economie als Apple, Facebook en Netflix zijn gevestigd. De Verenigde Staten hebben alle belang bij het bereiken van consensus op Inclusive Framework-niveau. De Verenigde Staten hopen een explosieve toename te voorkomen van buitenlandse belastingen geheven door andere landen, waardoor in de Verenigde Staten gevestigde multinationals geconfronteerd worden met multipele belastingen, alsmede vele geschillen met buitenlandse belastingadministraties te voorkomen.²⁵

• Het OESO-secretariaat heeft ervoor gezorgd dat er wordt voldaan aan de spelregels die de OESO zichzelf heeft opgelegd in het BEPS Action 1 Final Report 2015, te weten:

  • dat er zo veel mogelijk wordt voldaan aan de Ottawa Taxation Framework Principles: neutraliteit, efficiency, zekerheid en eenvoud, effectiviteit en billijkheid en flexibiliteit. Het OESO-secretariaat benadrukt dat alle drie de alternatieven uit het Programme of Work bedoeld zijn om op een eenvoudige, de belastinginkomsten stabiliserende wijze rechtszekerheid te bewerkstelligen²⁶ en dat het voorstel voor een Unified Approach alle vormen van het op afstand betrokken zijn bij de economie van een marktstaat en alle verschillende bedrijfsmodellen dekt en dus neutraal is,²⁷ alsmede dat de nieuwe regels dusdanig dienen te worden geformuleerd dat zij geen distorsies veroorzaken.²⁸ Op de beginselen efficiency, effectiviteit, billijkheid en flexibiliteit wordt niet ingegaan. Daar uitspraken over doen is in dit stadium ook niet mogelijk/moeilijk (efficiency, effectiviteit en flexibiliteit), dan wel niet de taak van het secretariaat (billijkheid).

  • dat er geen sprake zal zijn van ‘ring fencing’. Dat maakt de ‘user participation’-benadering als zodanig ongeschikt. Algemene elementen uit die benadering kunnen wél gebruikt worden.

• De OESO heeft de Unified Approach voorgelegd voor publieke consultatie zonder dat staten en het publiek in detail op de hoogte worden gebracht van de effecten op de belastingopbrengst van de diverse staten en heeft ervoor gezorgd dat negatieve impact voor sommige landen niet alleen wordt afgezet tegen het gemeenschappelijke belang, maar ook tegen de negatieve effecten van het niet aanvaarden van het voorstel voor belastingopbrengst-verliezende landen. Uit een eveneens op 9 oktober door de secretaris-generaal van de OECD aan de ministers van Financiën en de leiders van centrale banken gepubliceerd impact assessment van Pillar 1 en Pillar 2 blijkt dat Pillar 1 een aanzienlijke verschuiving van heffingsrechten tussen staten met zich mee zal brengen, en dat er ook sprake zal zijn van een beperkte toename van de belastingopbrengsten. MNE’s in digitaal georiënteerde en immateriëleactiva-intensieve sectoren zullen aanzienlijk meer belasting gaan betalen. Gemiddeld gezien zullen lage-inkomens-economieën en middel-inkomens-economieën profijt hebben van de aanpassing van de winstallocatie- en nexusregels, ten koste van landen waar zich ‘investment hubs’ bevinden. Maar al met al zal het voorstel voor aanpassing van de winstallocatie- en nexusregels het investeringsklimaat niet negatief beïnvloeden, maar in plaats daarvan grotere fiscale zekerheid geven, in aanmerking nemend dat zonder consensus er een ongebreidelde toename zal zijn van ongecoördineerde en eenzijdige maatregelen.

• De G20 heeft gezorgd voor een strak tijdpad. Het heeft het Inclusive Framework mandaat gegeven tot eind 2020. Vóór die tijd dient consensus te worden bereikt over een duurzame oplossing voor de problemen die belastingheffing van de digitale economie met zich meebrengt. Het streven is medio 2020 een meer gedetailleerde consensus-oplossing klaar te hebben voor politieke overeenstemming.

• Het OESO-secretariaat heeft gezorgd voor een aansprekend voorbeeld. De OESO geeft het volgende voorbeeld dat alle landen waar streamingdiensten als Netflix opereren zal aanspreken.

Multinational X levert streamingdiensten. Er zijn geen andere business lines. De groep is in hoge mate winstgevend. De niet-routinewinsten van de groep zijn significant hoger dan het marktgemiddelde en die van haar concurrenten.

De moedermaatschappij P Co is fiscaal inwoner van land 1. Zij is eigenaar van alle immateriële activa, reden waarom alle niet-routinewinsten aan P Co worden toegerekend.

Haar dochter Q Co, fiscaal inwoner van land 2, is verantwoordelijk voor de marketing en distributie van de streamingdiensten van de groep.

Q Co levert streamingdiensten rechtstreeks aan de klanten in land 2 en levert tevens op afstand streamingdiensten aan land 3, waar de groep onder de huidige fiscale regelgeving geen fiscale aanwezigheid heeft.

De uitwerking die de OESO aan dit voorbeeld geeft is als volgt:

De Unified Approach is bedoeld voor grote multinationals die omzet genereren uit contacten met consumenten, via levering van producten of digitale dienstverlening waar consumenten bij zijn betrokken. Daarvan is in casu sprake. Derhalve verloopt de toedeling van de heffingsrechten als volgt.

Er worden drie bedragen toegerekend aan land 2, waar dochtermaatschappij Q Co is gevestigd:

1. Bedrag A: een deel van de restwinst (vgl. de ‘user-benadering’)

De restwinst wordt verdeeld aan de hand van een nog te bepalen formule. De restwinst wordt toegerekend als de gemaakte winst hoger is dan een nog nader te bepalen omzetdrempel. Het OESO-secretariaat stelt voor voor de bepaling van Bedrag A de winst van de multinational vast te stellen op basis van de geconsolideerde jaarrekening van de groep, vastgesteld op basis van de accounting-standaards gehanteerd in de staat waar het hoofdkantoor is gevestigd in overeenstemming met GAAP of IFRS. Het voordeel daarvan is dat de geconsolideerde jaarrekening beschikbaar is en niet eenvoudig manipuleerbaar. De winstmaatstaf zou mogelijk bepaald dienen te worden op basis van de branche en/of op regionale/marktbasis, omdat de winstgevendheid van de groep aanzienlijk kan verschillen per branche, regio en markt. Routinewinst wordt geëlimineerd, waarbij gedacht wordt aan een simpele benadering op basis van vaste percentages die mogelijk verschillen per sector. Alleen de restwinst wordt verdeeld, wederom bij wijze van simplificatie op basis van vaste percentages, die kunnen verschillen per sector en branche.

2. Bedrag B: een vaste vergoeding voor wat wordt aangeduid als ‘baseline’ of routinemarketing- en distributiefuncties in de markteconomie (vgl. de ‘marketing-intangibles-benadering’)

Doel hiervan is geschillen en daarmee het risico op dubbele belasting en substantiële compliance-kosten te voorkomen. De vaste vergoeding kan worden bepaald aan de hand van een vast percentage, een vast percentage dat verschilt per sector en/of regio, of een andere methode.

3. Bedrag C: additionele winst als de functies die worden uitgeoefend in de markteconomie meer zijn dan alleen ‘baseline’ marketing- en distributiefuncties (vgl. de ‘significant-economic-presence-benadering’)

Een effectief geschillenbeslechtingsmechanisme is hiervoor essentieel.

Toerekening van winst aan land 3 gaat als volgt in zijn werk. Er ontstaat alleen een nieuw heffingsrecht (Bedrag A) als wordt voldaan aan de nieuwe nog te formuleren niet-fysieke nexustest, die bijvoorbeeld bestaat uit voldoende verkopen. Als daaraan wordt voldaan, mag land 3 P Co rechtstreeks belasten. P CO wordt beschouwd als eigenaar van de niet-routinewinst en is de vennootschap die een belastbare aanwezigheid heeft in land 3. Omdat de groep geen vaste inrichting of dochtermaatschappij in land 3 heeft, wordt niet toegekomen aan toerekening van bedrag B. Op bedrag C wordt in het voorbeeld niet ingegaan, maar om dezelfde reden zal ook aan toerekening van dit bedrag niet worden toegekomen.

De komende maanden zal duidelijk worden of de Unified Approach voldoende draagvlak zal krijgen.

Politiek is weerbarstig en onvoorspelbaar. Dat geldt voor het herverdelingsvraagstuk van belastingopbrengsten net zo goed als voor de Brexit. Ongetwijfeld zal het publiek de nodige op- en aanmerkingen hebben en mogelijk ook nieuwe suggesties doen. Maar gegeven:

• de hoge nood;

• het onaantrekkelijke alternatief als er geen overeenstemming wordt bereikt;

• het feit dat mogelijk de grootste verliezer, de VS, er groot belang bij heeft zijn bedrijfsleven te beschermen tegen wildgroei van unilaterale belastingen;

• het beperkte aantal belastingplichtigen waarop de Unified Approach van toepassing zal zijn;

• het feit dat de Unified Approach de traditionele winsttoerekening grotendeels in stand houdt en daarmee relatief ‘licht’ is in vergelijking met bijvoorbeeld het voorstel van de Europese Commissie voor Richtlijn 2018/147 tot vaststelling van regels betreffende de vennootschapsbelasting op een aanmerkelijke digitale aanwezigheid;

geef ik de OESO goede kans dat zij het voor elkaar krijgt dat de Unified Approach zal worden aanvaard door het Inclusive Framework en door middel van aanpassing van het MLI zal worden geïmplementeerd in het internationale verdragennetwerk. Wellicht daarbij nog het belangrijkst is het feit dat staten zich ongetwijfeld zullen realiseren dat het niet onwaarschijnlijk is dat het voortbestaan van het Inclusive Framework aan een zijden draadje hangt als het niet in staat blijkt te zijn te voldoen aan het verzoek van de G20 om vóór het einde van 2020 met een consensus-oplossing te komen.