NTFR 2019/2848 - Nieuwe ontwikkelingen rond de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting
NTFR 2019/2848 - Nieuwe ontwikkelingen rond de renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting
De aftrek van rente in de vennootschapsbelasting staat onder druk. Dit is geen nieuw fenomeen, maar een verschijnsel dat sinds de invoering van de Wet VPB 1969 steeds is toegenomen.1 Bovendien is aftrekbeperking ingevoerd en vervolgens weer afgeschaft. Daarbij lijkt de wetgever wisselende uitgangspunten te hebben gekozen bij zijn handelen. Waar sommige renteaftrekbeperkingen zich richten op specifiek misbruik, hebben andere een generiek karakter. Recent heeft de wetgever bij de invoering van een tweetal generieke renteaftrekaftrekbeperkingen verklaard dat de invoering van deze aftrekbeperkingen mede is gegrondvest op het streven om de behandeling van vreemd vermogen meer in overeenstemming te brengen met de behandeling van eigen vermogen. Over dit streven en de introductie van andere renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, waarbij ook pijler 2 van het Inclusive Framework on BEPS van de OECD en G20 aan de orde komt, gaat deze Opinie.
Vreemd vermogen meer als eigen vermogen behandelen
Het kabinet-Rutte III heeft zowel in zijn regeerakkoord als bij de (tot nog toe verschenen) parlementaire behandeling van de wet ATAD1 en het Belastingplan 2020 met enige nadruk verklaard dat het ernaar streeft de behandeling in de vennootschapsbelasting van vreemd vermogen meer in overeenstemming te brengen met de behandeling van eigen vermogen. In het regeerakkoord2 wordt ter zake opgemerkt: ‘We bevorderen het ondernemen met meer eigen vermogen en beperken de belastingvoordelen voor vreemd vermogen. Dat levert stabielere bedrijven en gezondere economische verhoudingen op, zeker bij tegenslag.’ Verder3 wordt vermeld: ‘financiering met eigen vermogen wordt ook aantrekkelijker door de aftrekbaarheid van vreemd vermogen te beperken’. Uit de Bijlage Budgettair Overzicht4 wordt vervolgens duidelijk dat de beoogde maatregelen zich richten op de invoering in de vennootschapsbelasting van een earningsstrippingmaatregel en een minimumkapitaalregel voor banken en verzekeraars. De earningsstrippingmaatregel maakte vervolgens onderdeel uit van het wetsvoorstel ATAD1, dat inmiddels kracht van wet heeft verkregen,5 terwijl de minimumkapitaalregel voor banken en verzekeraars onderdeel is van het Belastingplan 2020.6
In de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel ATAD17 heeft de regering de earningsstrippingmaatregel gepresenteerd als een maatregel die grondslaguitholling – in de vorm van fiscaal gemotiveerde winstverschuivingen tussen maatschappijen van dezelfde groep – moet tegengaan en tevens als een maatregel die een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen moet bewerkstelligen. Voor de ratio achter dit laatste wordt verwezen naar de gedachte dat dividend (als vergoeding over eigen vermogen) en rente (als vergoeding over vreemd vermogen) vanuit het perspectief van de ondernemer die deze vergoedingen moet betalen financieringskosten zijn en dat er goede economische redenen zijn om deze meer gelijk te behandelen. Die goede economische redenen zijn dan kennelijk gelegen in de prikkel om meer met eigen vermogen te financieren, waardoor een belastingplichtige beter bestand zal zijn tegen economisch zwaar weer. Daaraan wordt dan de conclusie verbonden dat de rente die uitgaat boven de grenzen van de earningsstrippingmaatregel van aftrek moet worden uitgesloten.
Opvallend is overigens dat naar aanleiding van het voorstel om een minimumkapitaalregel voor banken en verzekeraars in te voeren in de parlementaire geschiedenis van het Belastingplan 20208 wordt opgemerkt dat versterking van het eigen vermogen van banken niet het primaire doel is en dat dit ook niet valt te verwachten van de maatregel. De maatregel wordt niettemin ingevoerd om de fiscale prikkel om met vreemd vermogen te financieren te beperken en om banken en verzekeraars mee te laten betalen aan een verlaging van het tarief van de vennootschapsbelasting.
ATAD2
Hoewel ATAD2 en het daaruit voortgevloeide wetsvoorstel ‘Wet implementatie tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking’9 niet als maatregelen zijn gepresenteerd die de behandeling van vreemd vermogen meer in overeenstemming moeten brengen met die van eigen vermogen, kan dit op het eerste gezicht wel het effect zijn van de richtlijn en het wetsvoorstel. Het geheel van regels ziet immers op de aftrek van vergoedingen en betalingen in het algemeen en dus ook op de aftrek van rente. De aftrek daarvan wordt aan banden gelegd in gelieerde situaties waarin door verschillen tussen winstbelastingstelsels mismatches ontstaan. Die mismatches kunnen zonder correctie resulteren in een aftrek zonder corresponderende heffing of een dubbele aftrek zonder dat daar een dubbele heffing tegenover staat. Doet dit zich voor, dan is het uitgangspunt dat de aftrek wordt geweigerd, de zogenoemde primaire regel.
Door het aftrekverbod in het kader van een mismatch dringt de vergelijking met de renteaftrekverboden waarmee een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen wordt nagestreefd zich op. Toch gaat het bij de mismatches niet om regels die op één lijn zijn te stellen met de andere hiervoor genoemde aftrekverboden omdat de regels tegen de mismatches zich richten tegen het profiteren van heffingslekken die zijn ontstaan door grondslagverschillen waarvan belastingplichtigen gebruikmaken.10 Deze regels beogen juist onderbelasting in specifieke gevallen te voorkomen. Dat oogmerk ligt niet ten grondslag aan de aftrekverboden die zijn neergelegd in de earningsstrippingmaatregel en de minimumkapitaalregel.
Pijler 2
Een volgende ontwikkeling waarin de aftrek van rente opnieuw ter discussie wordt gesteld, betreft het onderzoek dat op dit moment in OECD- en G20-verband in het kader van het Inclusive Framework on BEPS11 wordt verricht. Het onderzoek,12 dat in de loop van 2020 moet leiden tot uitkomsten waarover internationaal consensus bestaat, richt zich op de fiscale uitdagingen die zijn verbonden aan de digitalisering van de economie. Daarbij is het onderzoek verdeeld over twee pijlers. De eerste pijler ziet op de ontwikkeling van voorstellen voor een andere verdeling van de heffingsrechten met betrekking tot de resultaten behaald binnen de digitale economie. Daarmee vormt deze pijler in feite de voortzetting van de werkzaamheden van het BEPS Action 1-rapport.13 Dit rapport was een van de vijftien rapporten die de OECD in 2015 presenteerde. De tweede pijler ziet op grondslagerosieproblematiek die er na het verschijnen van de hiervoor bedoelde vijftien BEPS-rapporten nog ligt en beoogt instrumenten te ontwikkelen die een staat alsnog de mogelijkheid geven om over een voordeel te heffen indien een andere staat niet of onvoldoende van zijn heffingsbevoegdheid over dat voordeel gebruik heeft gemaakt. In het kader van pijler 2 komt de aftrek van rente weer aan de orde, namelijk bij de ontwikkeling van een global anti-base-erosion-regel (GloBE-regel).
De GloBE-regel die onder pijler 2 wordt ontwikkeld, bestaat, aldus het tot nu toe verrichte onderzoek, uit twee hoofdregels:
een inkomsteninsluitingsregel (an income inclusion rule); en
een regel die voorziet in een belasting over een betaling aan een gelieerde partij indien de betaling leidt tot (niet-acceptabele) grondslagvermindering (a tax on base eroding payments).
De inkomsteninsluitingsregel heeft daarbij tot doel het inkomen van een buitenlandse vaste inrichting of een gecontroleerd lichaam dat niet of tegen een lager tarief wordt belast dan in internationaal verband afgesproken aanvullend bij het hoofdhuis of de aandeelhouder te belasten tot het hiervoor bedoelde internationaal overeengekomen minimumtarief. De regel vormt daarmee een aanvulling op eventueel al aanwezige CFC-wetgeving van een staat.14
Bij de introductie van een belasting op een betaling aan een gelieerde partij die leidt tot grondslagvermindering, de tweede hoofdregel, wordt als een van de mogelijkheden genoemd het geheel of gedeeltelijk niet meer in aftrek toelaten van vergoedingen die worden betaald aan een gelieerde partij waarbij het corresponderende voordeel niet is belast tegen het internationaal overeengekomen minimumtarief. Daarnaast wordt de mogelijkheid van de introductie van een inhoudingsbelasting genoemd om tot het internationale minimumtarief te komen. In het laatste geval kan als aanvulling tevens worden gedacht aan het niet toekennen van verdragsvoordelen indien de ontvanger van de vergoeding onvoldoende – dat is lager dan tegen het minimumtarief – wordt belast.
De onder beide pijlers onderzochte maatregelen beogen te bewerkstelligen dat de winst van multinationale ondernemingen aan een minimumniveau van belastingheffing is onderworpen. Hoe hoog dit minimumniveau moet zijn is een punt van discussie dat nog niet is beslecht. Overigens is het zo dat de twee hoofdregels van pijler 2 elkaar kunnen overlappen en dat er bij de verdere uitwerking de nodige afstemming nodig zal zijn. Daarnaast zullen een aantal technische kwesties moeten worden opgelost.15
Enkele kanttekeningen
Bij het voorgaande kunnen enkeke kanttekeningen worden geplaatst.
Wat ik mis in de parlementaire geschiedenis van de ATAD1 en het Belastingplan 2020 is dat niet echt wordt onderbouwd dat het beperken van de renteaftrek daadwerkelijk zal leiden tot het aantrekken van meer eigen en minder vreemd vermogen. Er zijn immers meer factoren die de keuze voor eigen of vreemd vermogen beïnvloeden dan de wel- of niet-aftrekbaarheid van de vergoeding. Zo is de vermogensrechtelijk positie van een crediteur afwijkend van die van een verschaffer van eigen vermogen en dat kan de keuze voor de vorm van de vermogensverstrekking beïnvloeden. Dit eens te meer omdat de crediteur niet kan rekenen op een vrijstelling voor rente die niet aftrekbaar is op grond van de earningsstrippingmaatregel of de minimumkapitaalregel. Daarbij komt dat Nederland ook na invoering van de nu bij het parlement aanhangige Wet Bronbelasting 2021 in veel gevallen geen bronheffing op rente kent, terwijl over dividend dividendbelasting wordt geheven. Uiteraard gelden ter zake van de dividendbelasting uitzonderingen, maar die uitzonderingen gaan niet gelijk op met de gevallen waarin de voorgenomen bronheffing op rente achterwege kan blijven.
Hoewel het streven naar een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting als wenselijk wordt gezien, is het de vraag of die gelijke behandeling de vorm moet krijgen die het kabinet-Rutte III nu voorstaat (het schrappen van de aftrek van rente in de vennootschapsbelasting zonder dat daar een tegemoetkoming bij de crediteur tegenover staat). In het boek De toekomst van de vennootschapsbelasting16 wordt deze vraag door verschillende auteurs aan de orde gesteld. Boer en Elsweier17 menen dat in de door het kabinet ingeslagen weg geen ‘principiële oplossing’ ligt besloten en verklaren verder: ‘Het eenzijdig door Nederland defiscaliseren van rente (vreemd vermogen meer behandelen als eigen vermogen) is slecht voor de fiscale concurrentiepositie, maakt inbreuk op het bedrijfseconomische uitgangspunt dat rentelasten (die de draagkracht verminderen) aftrekbaar zijn en creëert allerhande mismatches met de rest van de wereld.’ Ook Van Strien18 heeft zijn bedenkingen. Hij voorziet de invoering van een unilaterale ‘comprehensive business income tax’ (CBIT) met als consequentie dat bij de debiteur een rendement wordt belast dat bij deze debiteur juist niet behoort te worden belast. Bovendien kan de invoering van een CBIT een negatief effect hebben op het investeringsniveau en dreigen er – naast nationale dubbele heffingen – internationale verstoringen. Ten slotte bespreekt ook De Wilde19 de CBIT. Ook hij constateert dat in dit systeem meer winst wordt belast dan economisch valt te verantwoorden en dat deze een rem kan vormen op het doen van investeringen.
Ik sluit mij gaarne aan bij de hiervoor aangehaalde auteurs. De door hen geuite bezwaren tegen de weg die het kabinet is ingeslagen worden ook onderbouwd door de economische analyses die zij aanhalen.
Bij de parlementaire behandeling van de Wet bronbelasting 2021 is aan de orde gekomen of de invoering van een bronheffing op rente die wordt betaald aan een gerechtigde in een niet- of laagbelastende jurisdictie leidt tot (onaanvaardbare) cumulatie met een eventueel aftrekverbod in de vennootschapsbelasting van diezelfde rente. Het kabinet-Rutte III gaat daar niet van uit: ‘Gezien het prohibitieve karakter van de bronbelasting is tevens geen uitzondering opgenomen in de bronbelasting voor gevallen waarin de betreffende rente- of royaltybetaling ook wordt geraakt door een bestaande of toekomstige aftrekbeperking in de vennootschapsbelasting.’20 Met andere woorden: het kabinet ziet geen noodzaak om een anticumulatiebepaling op te nemen, want belastingplichtigen zullen het wel uit hun hoofd laten leningen aan te gaan waarvan de rente niet aftrekbaar is terwijl deze bovendien is onderworpen aan de voorgestelde bronheffing.
Dit standpunt van het kabinet komt erop neer dat cumulatie – in wezen dubbele heffing – in het Nederlandse belastingsysteem wel acceptabel is. Een standpunt dat eerder in feite dus ook al werd ingenomen bij de invoering van de earningsstrippingmaatregel en bovendien nog bij de in het Belastingplan 2020 opgenomen minimumkapitaalregel. Afgezien van het feit dat deze benadering op z’n minst discutabel is, is het nog de vraag of zich bij alle aftrekbeperkingen in de Wet VPB 1969 cumulatie voordoet. Ik denk hierbij in het bijzonder aan het aftrekverbod van art. 10a Wet VPB 1969, dat niet van toepassing is bij een voldoende compenserende heffing, dan wel bij aanwezigheid van voldoende zakelijke omstandigheden. Wat betreft de compenserende heffing kan worden gesteld dat de bronheffing uit de Wet bronbelasting 2021 weliswaar naar de letter geen heffing naar het inkomen of de winst is zoals omschreven in art. 10a, lid 3, Wet VPB 196921, maar dat zij praktisch gesproken wel zorgt voor een heffing die in Nederlandse ogen acceptabel moet zijn, namelijk een heffing gelijk aan het hoogste tarief van de vennootschapsbelasting.22 Bovendien kan bij een dergelijke bronheffing worden gesteld dat fiscale motieven niet de doorslag zullen hebben gegeven bij het aangaan van de lening en de daarmee verbonden rechtshandeling (zoals omschreven in art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969).
Hoewel de discussie in het kader van het Inclusive Framework on BEPS in het kader van de samenwerking tussen de OECD en de G20 in eerste aanleg wellicht de nodige weerstand oproept omdat er mogelijk nog meer – vermoedelijk ingewikkelde – regels bij dreigen te komen in de sfeer van onder meer de aftrek van rente, biedt deze discussie wellicht toch een ander perspectief. Dat perspectief kan schuilen in de grondgedachte die achter de discussie schuilgaat, namelijk het bewerkstelligen van een heffingssysteem dat erin resulteert dat winst waar ook ter wereld gemaakt, aan een minimumtarief wordt onderworpen. Als een dergelijk tarief kan worden gevonden en voldoende steun in de wereld verwerft, dan kan daarin een argument zijn gelegen om nog eens kritisch te kijken naar alle ingewikkelde, elkaar overlappende renteaftrekbeperkingen die de Nederlandse vennootschapsbelasting rijk is. Die zijn dan misschien niet meer nodig – of kunnen drastisch worden versoberd dan wel eenvoudiger vormgegeven – omdat het wegsluizen van rente naar laagbelasten jurisdicties niet meer mogelijk is.
Dat zou een mooie uitkomst zijn. Uiteraard is het de vraag of het zover zal komen. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Bronbelasting 202123 kan worden afgeleid dat Nederland hard meedenkt en meewerkt aan het vinden van een methode om tot een minimumtarief te komen. Daarmee staat natuurlijk niet vast dat wereldwijd ook consensus over deze problematiek zal worden bereikt. Mocht het toch tot afspraken komen, dan zal Nederland daarvoor, naar ik meen, overigens wel een prijs moeten betalen. Die ligt verscholen in de inkomsteninsluitingsregel van pijler 2 en ziet op de deelnemingsvrijstelling. Die zal in zijn huidige vorm praktisch gesproken niet gehandhaafd kunnen worden bij de introductie van een minimumtarief. Immers, wordt een deelneming beneden dit tarief belast, dan wordt bijgeheven volgens de hiervoor bedoelde regel, tenzij er echt sprake zal zijn van een wereldwijd ingevoerd minimumtarief.