NTFR 2019/410 - Objectief, subjectief of hybride?

Met ingang van 1 januari jl. kent de Wet VPB 1969 in de vorm van art. 15b een generieke renteaftrekbeperking (op basis van een earningsstrippingmethodiek). Grof gezegd is het saldo aan renten (‘rentelasten ter zake van geldleningen verminderd met het bedrag aan rentebaten’) aftrekbaar tot een bedrag gelijk aan 30% van de fiscale EBITDA van de belastingplichtige.¹ Gelet op deze systematiek heeft een belastingplichtige er belang bij dat belaste opbrengsten als rentebaten² (mits positief) als bedoeld in art. 15b Wet VPB 1969 worden aangemerkt. Zulke opbrengsten zijn weliswaar belast, maar zij verlagen het saldo aan renten en daarmee het risico dat een belastingplichtige de hiervoor omschreven 30%-grens zal overschrijden.³ Hoe moet het begrip rentebaten worden geduid?

Vooropgesteld moet worden dat de richtlijn⁴ die aan de basis heeft gestaan van de invoering van art. 15b Wet VPB 1969 het begrip rentebaten (of in de termen van de richtlijn: ‘financieringsbaten’) niet definieert. Tijdens de behandeling van het Wetsvoorstel implementatie eerste EU-richtlijn antibelastingontwijking door de Tweede Kamer is nauwelijks aandacht geschonken aan de duiding van het begrip rentebaten. Pas bij de behandeling van dit wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de wetgever een poging gewaagd het begrip rentebaten te duiden.⁵ Uit deze summiere parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat aan het begrip rentebaten een economische uitleg moet worden gegeven en dat ‘(r)ente (…) in feite de vergoeding (betreft) voor het ter beschikking stellen van geld’. In het bijzonder aan de hand van een gestileerd voorbeeld dat zowel in de nota naar aanleiding van verslag als in de schriftelijke beantwoording van tijdens de parlementaire behandeling gestelde vragen is gebruikt en aldaar is uitgewerkt, kunnen naar mijn mening de contouren worden geschetst van het begrip rentebaten zoals de wetgever dat voor ogen heeft gestaan. Deze contouren zijn de volgende.

Ten tijde van het aangaan van de geldlening⁶ moet worden vastgesteld wat – in economisch opzicht – de vergoeding is die tussen partijen (crediteur en debiteur) is overeengekomen voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom. Bij een (normale) geldlening die een reguliere (jaarlijkse) rente draagt, zal het bedrag van de reguliere (jaarlijkse) rente voor de debiteur de rentelast vormen en voor de crediteur de rentebate. Deze economische invulling betekent tevens dat bij een formeel renteloze lening, die ten tijde van de verstrekking – gelet op de renteloosheid – een (fors) disagio kent, het bedrag van het disagio voor de debiteur rentelasten vormt en voor de crediteur rentebaten. Indien ten tijde van de looptijd van een normale geldlening de markrente wijzigt dan wel het risicoprofiel van de debiteur wijzigt, heeft dit geen invloed op het bedrag van de rentelasten c.q. rentebaten. Zulks betekent dat de afwaardering die de crediteur toepast op het bedrag van de vordering (als gevolg van de stijging van de marktrente dan wel de verminderde kredietwaardigheid van de debiteur) geen negatieve rentebate vormt, maar ook dat een latere opwaardering geen rentebate vormt. Aangezien deze duiding ertoe leidt dat het saldo aan renten ceteris paribus niet toeneemt, is dat voor de belastingplichtige met betrekking tot een waardedaling gunstig, maar ongunstig met betrekking tot de latere opwaardering. Zulks geldt in gelijke zin voor een verlies (winst) dat de crediteur lijdt (realiseert) bij verkoop van de vordering aan een – al dan niet gelieerde – derde. Bij deze derde vormt echter niet alleen de reguliere (jaarlijkse) rente rentebaten als bedoeld in art. 15b Wet VPB 1969, maar ook het verschil tussen het bedrag dat de derde heeft betaald voor de vordering en het bedrag dat deze derde bij aflossing van de debiteur ontvangt. Met dien verstande dat het verschil geen rentebaten vormt voor zover het verschil (de waardeaangroei) wordt veroorzaakt door een toename van de kredietwaardigheid van de debiteur. Ondanks de wisseling van zijn crediteur verandert er voor de debiteur niets. Samengevat: ten aanzien van de oorspronkelijke crediteur en de debiteur geldt slechts als rentebaten respectievelijk rentelasten de vergoeding – in economisch opzicht – die is overeengekomen ter zake van de geldlening. Ten aanzien van een opvolgende crediteur geldt echter dat een ‘reset’ plaatsvindt met betrekking tot de oorspronkelijk overeengekomen vergoeding, in die zin dat de vergoeding wordt aangepast naar de stand van de marktrente ten tijde van de overname van de vordering door de opvolgende crediteur.⁷

De hiervoor geschetste contouren geven echter reden tot het maken van de volgende opmerkingen. Wat wordt in dit verband onder ‘de markrente’ verstaan? Is dat de rente op staatsobligaties met een looptijd gelijk aan de oorspronkelijke looptijd (of de resterende looptijd?) van de geldlening of wordt gedoeld op de rente die – met inachtneming van het risicoprofiel van de debiteur – ten tijde van de overname van de vordering ten aanzien van deze debiteur zou gelden voor een geldlening met een bepaalde looptijd? Uiteraard kan het risicoprofiel van de debiteur – sinds het aangaan van de geldlening – zodanig zijn gewijzigd als gevolg van een verminderde kredietwaardigheid van de debiteur dat – zelfs los van een wijziging van de hoogte van de rente op (stel) staatsobligaties – de marktrente voor deze debiteur is gestegen. Echter, in meergenoemde brief is (in de zin die direct volgt op de zin die in voetnoot 7 wordt geciteerd) uitdrukkelijk tot uitdrukking gebracht dat een waardeaangroei veroorzaakt door de toename van de kredietwaardigheid van de debiteur geen rentebaten voor de crediteur vormt. Zulks terwijl – in economisch opzicht – die waardeaangroei juist de uitdrukking is van de stijging van de marktrente ten aanzien van deze debiteur. Is het de bedoeling dat een afgewaardeerde rentevordering bij de oorspronkelijke crediteur enerzijds wel als rentebaten in aanmerking wordt genomen, maar eenzelfde bedrag (ter zake van de afwaardering) niet als negatieve rentebaten in aanmerking wordt genomen? Moet ik ook begrijpen dat het door de oorspronkelijke crediteur geleden verlies als gevolg van de overdracht van een vordering op een debiteur, waarvan de kredietwaardigheid niet is verminderd en het verlies slechts toegerekend kan worden aan de stijging van de (algemene) marktrente,⁸ aan een gelieerde partij bij de overdrager niet als negatieve rentebaten is aan te merken terwijl de waardestijging bij de gelieerde partij wél als rentebaten in aanmerking wordt genomen? Dit is nauwelijks als een consistente behandeling te kwalificeren. En dit terwijl de wet die art. 15b Wet VPB 1969 heeft ingevoerd in de naam het woord ‘antibelastingontwijking’ draagt. Indien de oorspronkelijke crediteur ter zake van het risico van een wijziging van de (algemene) markrente zich bedient van een afdekkingsinstrument, is de fiscale behandeling bij deze crediteur eveneens niet consistent te noemen. Uit de hiervoor geschetste contouren kan worden afgeleid dat enerzijds de waardedaling van de vordering onder invloed van de stijging van de markrente niet als negatieve rentebaten in aanmerking genomen wordt, maar anderzijds stipuleert art. 15b, lid 6, onderdeel c, Wet VPB 1969 uitdrukkelijk dat ‘onder … rentebaten ter zake van geldleningen mede (worden) begrepen: … resultaten ter zake van rechtshandelingen die strekken tot het afdekken van renterisico’s’. Begrijp ik het goed dat de hiervoor omschreven waardedaling geen negatieve rentebaten vormt maar dat het resultaat op het afdekkingsinstrument rentebaten vormt?

Indien de begrippen rentelasten en rentebaten in objectieve zin worden geduid, dan impliceert dit dat als rentelasten c.q. rentebaten worden aangemerkt de vergoeding die ten tijde van het aangaan van de lening – in economisch opzicht – ter zake van de verstrekking van de geldlening tussen partijen is overeengekomen. Deze duiding is dan tevens bepalend voor hetgeen een eventuele opvolgende crediteur als rentebaten in aanmerking moet nemen. Waardemutaties van de vordering als gevolg van een wijziging van de algemene marktrente (stel die van staatsobligaties) of als gevolg van een wijziging van de kredietwaardigheid van de debiteur worden dan niet als (negatieve) rentebaten in aanmerking genomen. Een objectieve benadering leidt tot een congruente behandeling in dier voege dat hetgeen als rentelasten bij de debiteur wordt aangemerkt tot een gelijk bedrag als rentebaten bij de (opvolgende) crediteur in aanmerking wordt genomen.

Bij een subjectieve benaderingswijze dient vanuit het subject te worden beoordeeld wat als vergoeding heeft te gelden ter zake van de verstrekking van de geldlening. Ten aanzien van de debiteur (zolang de debiteur de geldlening niet doet overnemen door een ander dan wel de voorwaarden van de geldlening niet worden gewijzigd) leidt een subjectieve benadering niet tot een andere uitkomst dan de objectieve benaderingswijze. Voor een (opvolgende) crediteur is dit evenwel anders. Het bedrag van de rentecoupon (om in het jargon van de wetgever te blijven), maar ook elke waardemutatie met betrekking tot de uitstaande vordering vormen voor de crediteur – in economisch opzicht – de vergoeding (het rendement) ter zake van de verstrekking van de geldlening. Inherent aan een subjectieve benaderingswijze is dat er geen congruentie bestaat tussen de omvang van de rentelasten bij de debiteur en die van de rentebaten bij de crediteur. Een subjectieve benaderingswijze brengt ook mee dat vanuit het perspectief van een (opvolgende) crediteur het er niet toe doet of een waardemutatie ter zake van de vordering haar oorzaak vindt in een wijziging van de marktrente (stel die van staatsobligaties) of de kredietwaardigheid van de debiteur of andere factoren (bijvoorbeeld verband houdende met de desbetreffende sector of regio). Uit de hiervoor geschetste contouren kan echter worden afgeleid dat de wetgever de objectieve noch de subjectieve benaderingswijze tot uitgangspunt heeft genomen, maar een hybride variant van beide benaderingswijzen. Deze hybride variant leidt tot mismatches (waardedaling van de vordering als gevolg van een stijging van de marktrente vormt bij de crediteur geen negatieve rentebaten, maar bij de opvolgende crediteur vormt een waardestijging van de vordering (bij een gelijkblijvende kredietwaardigheid van de debiteur) rentebaten), maar ook tot complexe uitvoeringsproblemen. Er moet immers bij een opvolgende crediteur onderscheid worden gemaakt tussen een waardeaangroei als gevolg van het verstrijken van de tijd (in welk kader een marktrente moet worden vastgesteld) en die als gevolg van de toename van de kredietwaardigheid van de debiteur.

Aangezien art. 15b Wet VPB 1969 een (generieke) renteaftrekbeperking inhoudt, komt het mij voor dat de duiding van het begrip rentelasten centraal moet worden gesteld. Indien daarnaast in ogenschouw wordt genomen dat het geen vreemde gedachte is om de begrippen rentelasten en rentebaten spiegelbeeldig te duiden, kan het begrip rentebaten afgeleid worden uit het begrip rentelasten. Aangezien vanuit het perspectief van de debiteur in vrijwel alle situaties de objectieve en subjectieve benaderingswijzen tot eenzelfde uitkomst leiden, pleit ik ervoor – mede met het oog op een soepele uitvoeringsproblematiek – ook bij de (opvolgende) crediteur uit te gaan van een objectieve benaderingswijze voor de duiding van het begrip rentebaten. Tevens wordt daarmee niet alleen inhoudelijk maar ook qua omvang een congruentie bereikt tussen rentelasten bij de debiteur en rentebaten bij de crediteur.