NTFR 2019/419 - A-G Wattel adviseert zaken over teruggaaf van dividendbelasting aan een Schotse trust te verwijzen naar feitenrechter
ECLI:NL:PHR:2018:1315, datum uitspraak 23-11-2018, publicatiedatum 01-02-2019
Aflevering 8, gepubliceerd op 21-02-2019 met annotatie van mr. dr. W.R. KooimanHof Den Bosch heeft in zeven samenhangende zaken geoordeeld over de vraag of een open end authorised unit trust naar Schots recht, zonder rechtspersoonlijkheid, gevestigd (bestuurd) in Schotland, op grond van nationaal of EU-recht aanspraak heeft op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting ex art. 10(1) Wet DB 1965. Daarvoor is bepalend of een dergelijke trust (i) ‘opbrengstgerechtigd’ is in de zin van art. 1(1) Wet DB 1965en (ii) niet aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen als hij in Nederland zou zijn gevestigd. De belangrijkste vraag die aan de orde is, is de volgende: zijn de belanghebbenden (of alleen hun unithouders) de opbrengstgerechtigden voor de dividendbelasting? Daartoe moet op basis van hun Schotsrechtelijke kenmerken beoordeeld worden met welke Nederlandse rechtsfiguur zij het meest vergelijkbaar zijn en welke fiscaalrechtelijke kwalificatie (opbrengstgerechtigd of transparant voor de dividendbelasting) dat oplevert. Belanghebbenden stellen dat zij vergelijkbaar zijn met een fonds voor gemene rekening dan wel met een doelvermogen. A-G Wattel constateert dat een entiteit opbrengstgerechtigd en daarmee belastingplichtig kan zijn voor de dividendbelasting zonder belastingplichtig te zijn voor de vennootschapsbelasting, want juist voor die gevallen is de teruggaafregeling van art. 10 Wet DB 1965 bedoeld. Is de opbrengstgerechtigde wél eindheffingsplichtig, dan is er in beginsel geen reden voor teruggaaf, want dan is de dividendbelasting ofwel verrekenbaar met die eindheffing, ofwel is zij geen voorheffing, maar eindheffing ten laste van niet-ingezetenen in plaats van de gewone Nederlandse eindheffing. Het EU-recht verplicht Nederland volgens de advocaat-generaal niet om de Britse fiscale kwalificatie tot zelfstandig belastingsubject over te nemen (HvJ 18 juni 2009, zaak C-303/07, Aberdeen Property, NTFR 2009/1553). Het verplicht Nederland slechts om de procesbevoegdheid van de belanghebbenden te erkennen (HvJ 5 november 2002, zaak C-208/00, Überseering, NTFR 2003/1018), hetgeen Nederland heeft gedaan, en om hen qua teruggaaf niet te discrimineren ten opzichte van vergelijkbare ingezeten rechtsfiguren (HvJ 8 november 2007, zaak C-379/05, Amurta, NTFR 2007/2100 en HvJ 14 december 2006, zaak C-170/05, Denkavit, NTFR 2007/13). Wel brengt het EU-recht mee, evenals (thans) lid 2 van art. 10 Wet DB 1965, dat hun niet tegengeworpen kan worden dat zij naar Schots recht geen rechtspersoon zijn. Evenmin kan hun tegengeworpen worden dat zij in het Verenigd Koninkrijk onderworpen zijn aan de lokale vennootschapsbelasting. De discussie over de vergelijkbaarheid van de belanghebbenden met een fonds voor gemene rekening ex art. 2(2) Wet VPB 1969 ontgaat de advocaat-generaal, want als zij daarmee vergelijkbaar zijn, zoals zij stellen, dan zouden zij bij binnenlandse vestiging belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting (art. 2(1) Wet VPB 1969), hetgeen hen zou uitsluiten van beroep op art. 10 Wet DB 1965; en als zij daarmee niet vergelijkbaar zijn, zoals de inspecteur en het hof menen, dan zegt dat niet dat zij niet opbrengstgerechtigd zijn voor de dividendbelasting, nu de kring van opbrengstgerechtigden ruimer is dan de kring van entiteiten die onder art. 2 Wet VPB 1969 vallen. Art. 10 Wet VPB 1969 is immers juist bedoeld voor opbrengstgerechtigden die niet onder art. 2 Wet VPB 1969 vallen. Hij acht overigens het oordeel van het hof dat de units in belanghebbenden niet vrij verhandelbaar zijn, feitelijk en niet onbegrijpelijk. Belanghebbenden stellen ook vergelijkbaar te zijn met een doelvermogen, dat blijkens (thans) art. 3(1)(c) Wet VPB 1969 en HR 18 november 1998, zaak 31.756, BNB 1999/35 naar Nederlandse fiscale maatstaven niet transparant is (dus opbrengstgerechtigd voor de Wet DB 1965), en blijkens art. 2 Wet VPB 1969 niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, zodat aan de voorwaarden voor teruggaaf ex art. 10 Wet DB 1965 is voldaan. Zonder te onderzoeken of belanghebbenden bij binnenlandse vestiging als doelvermogen zouden moeten worden aangemerkt, heeft het hof verondersteld dat zij daarmee vergelijkbaar zijn, maar het heeft hen desondanks transparant geacht omdat zij geen Nederlands inkomen genieten, zoals (thans) art. 3(1)(c) Wet VPB 1969 bepaalt. De advocaat-generaal begrijpt dat oordeel niet: (i) de veronderstelling waarvan het hof uitgaat (belanghebbende is een doelvermogen in de zin van art. 3 Wet VPB 1969) is onverenigbaar met zowel de wet als zijn eerdere oordeel dat belanghebbenden fiscaal transparant zijn. Uit art. 3 Wet VPB 1969 en het Trustarrest HR BNB 1999/35 volgt onmiskenbaar dat een doelvermogen fiscaal niet transparant is; (ii) als belanghebbenden doelvermogens zijn en zij in Nederland gevestigd zouden zijn, zouden zij wel degelijk Nederlands inkomen genieten, namelijk de onderhavige dividenden; (iii) uit het niet onder art. 3 Wet VPB 1969 vallen volgt niet dat belanghebbenden geen opbrengstgerechtigden zijn voor de dividendbelasting; (iv) de omstandigheid waarop het hof baseert dat geen teruggaafrecht bestaat (namelijk dat belanghebbenden noch binnenlands, noch buitenlands belastingplichtig (zouden) zijn voor de vennootschapsbelasting) steunt hun standpunt juist. Art. 10(1) Wet DB 1965 is immers juist geschreven voor niet-belastingplichtige (en vrijgestelde) lichamen. Middel (ii) aldus lezende dat het hof had moeten onderzoeken of belanghebbenden doelvermogens zijn en dat het hof voor de opbrengstgerechtigdheid van doelvermogens in de dividendbelasting ten onrechte van belang heeft geacht of belanghebbenden (binnenlands of buitenlands) belastingplichtig (zouden) zijn voor de vennootschapsbelasting, acht de advocaat-generaal het gegrond. Daarom meent hij dat de zaken moeten worden verwezen voor feitelijk onderzoek. Zou daaruit komen dat belanghebbenden inderdaad opbrengstgerechtigd zijn voor de dividendbelasting en – waren zij binnenslands gevestigd – niet vennootschaps-belastingplichtig zouden zijn omdat zij niet onder art. 2 Wet VPB 1969 zouden vallen, dan rijst de vraag of en in hoeverre het daarmee geconstateerde discriminatoire karakter van teruggaafweigering geneutraliseerd wordt doordat de Nederlandse dividendbelasting in het Verenigd Koninkrijk is verrekend. Voor zover de Nederlandse dividendbelasting is verdwenen in de Britse eindheffing, hoeft Nederland geen teruggaaf te verlenen. Ook daarvoor moet verwezen worden. De advocaat-generaal concludeert tot verwijzing van de zaak voor feitenonderzoek.