NTFR 2019/525 - Rendement+

Op dit moment worden in de praktijk talloze discussies gevoerd tussen belastingplichtigen en de fiscus over de vraag of vastgoedexploitatie door een vennootschap al dan niet kwalificeert als het drijven van een onderneming. Deze discussie is van belang voor de toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling in de SW 1956 en de doorschuiffaciliteit in de Wet IB 2001 (hierna de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten) in geval van een schenking of vererving van aanmerkelijkbelangaandelen in een vennootschap.¹ Een onderneming wordt omschreven als een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, waarmee wordt beoogd door deelname aan het maatschappelijke productieproces winst te behalen.² In geval van vastgoedexploitatie kan alleen van een onderneming worden gesproken indien de arbeid qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze ‘geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan’.³ Een relevante omstandigheid volgens de Hoge Raad is dat de arbeid door de eigenaar zelf wordt verricht.⁴ Bovendien is van belang dat de arbeid moet wijzen op een streven naar een hoger rendement, ook wel ‘rendement+’ genoemd. De praktische invulling van deze rendementseis leidt in de praktijk tot vele (en in sommige gevallen wellicht onnodige) discussies. Een goede aanleiding om de rendementseis onder de loep te nemen.

Een veelgehoorde stelling van de kant van de Belastingdienst is dat sprake moet zijn van meerarbeid en dat deze meerarbeid moet leiden tot een hoger rendement dan het rendement dat hoort bij normaal vermogensbeheer. Men eist derhalve van de belastingplichtige dat deze het daadwerkelijk behaalde rendement, veelal gemeten over een bepaalde periode, in kaart brengt en dit rendement vergelijkt met een normrendement. Niet zelden voelt de belastingplichtige – op wie de bewijslast rust – zich geroepen om het daadwerkelijk behaalde rendement inderdaad in kaart te brengen. Het aansluiten bij het daadwerkelijk behaalde rendement is, gelet op de rechtsregel van de Hoge Raad, echter een onjuiste benaderingswijze. Het gaat volgens de rechtsregel van de Hoge Raad namelijk om het nagestreefde rendement en niet om het daadwerkelijk behaalde rendement. Het is bij de beoordeling of sprake is van (meer dan) normaal vermogensbeheer dus niet noodzakelijk om de daadwerkelijk behaalde rendementen in kaart te brengen. Dit is overigens ook expliciet bevestigd in Hof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2015, nr. 13/01073, NTFR 2015/1743⁵ en Hof Den Haag 19 juli 2017, nr. 16/00373, NTFR 2017/2109. Beide hoven oordeelden dat de verwachting dat een meer dan normaal vermogensrendement zal worden behaald, nog niet hoeft te zijn neergeslagen in reeds behaalde resultaten.

Indien slechts hoeft te worden aangesloten bij het nagestreefde rendement en niet bij het behaalde rendement, dan rijst uiteraard de vraag hoe dit rendementsstreven dan kan worden aangetoond. Voor een belastingplichtige is het zeer eenvoudig om slechts te verklaren dat men streeft naar een rendement dat uitgaat boven het rendement dat een belegger normaliter behaalt. Het spreekt voor zich dat een dergelijke verklaring niet voldoende is om te voldoen aan de bewijslast. In haar uitspraak van 26 juni 2018 laat Rechtbank Noord-Holland in haar oordeel dat geen sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer meewegen dat de vennootschap geen rendementsdoelstellingen heeft vastgelegd.⁶ Dit argument wordt inmiddels ook gehanteerd door de Belastingdienst in praktijkgevallen. Naar mijn mening is dit echter niet relevant. De Hoge Raad heeft in zijn rechtsregels namelijk een ‘eenvoudige’ oplossing gegeven in de vorm van een bewijsvermoeden. Als de arbeid qua aard en omvang van een bepaald niveau is, dan wordt deze arbeid geacht ten doel te hebben een rendement te behalen dat uitgaat boven het rendement dat hoort bij normaal vermogensbeheer. Dit bewijsvermoeden is ook logisch; een rationeel en zakelijk handelende bezitter van een vastgoedportefeuille zal immers alleen maar méér arbeid verrichten dan een belegger vanuit het streven om een hoger rendement te behalen dan een belegger. De nadruk dient naar mijn mening dus te liggen op het in kaart brengen van de meerarbeid die daadwerkelijk wordt verricht.

Zoals reeds aangegeven wordt in de praktijk toch met regelmaat het daadwerkelijke rendement in kaart gebracht (veelal op uitdrukkelijk verzoek van de Belastingdienst). Dit rendement wordt vervolgens vergeleken met een normrendement. In dat geval ontstaan niet zelden discussies over de gemaakte vergelijking en de gehanteerde uitgangspunten.

Direct en indirect rendement

Het eerste discussiepunt betreft de vraag of alleen moet worden gekeken naar het directe rendement (ofwel de huuropbrengsten) of ook naar het indirecte rendement (de waardestijgingen). De Belastingdienst stelt zich in de praktijk op het standpunt dat de waardestijgingen van de vastgoedportefeuille in kwestie niet relevant zijn, omdat waardestijgingen van vastgoed die zijn toe te schrijven aan de algemene ontwikkelingen op de vastgoedmarkt niet moeten worden meegenomen. Het feit dat ontwikkelingen op de vastgoedmarkt kunnen leiden tot een waardestijging van het te beoordelen vastgoed betekent mijns inziens niet dat deze waardestijging zonder meer niet relevant is.

In HR 8 november 1989, nr. 25.257, BNB 1990/73 oordeelde de Hoge Raad dat van beleggen kan worden gesproken indien sprake is van gerichtheid ‘op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht’. De Hoge Raad neemt dus in ieder geval nadrukkelijk de gerichtheid op het indirecte rendement mee. Ook in de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden 12 mei 2015, nr. 13/01073, NTFR 2015/1743, die door de Hoge Raad in stand is gelaten in zijn arrest van 15 april 2016, nr. 15/02829, NTFR 2016/1237, wordt het indirecte rendement een relevante factor geacht. In r.o. 4.6 oordeelt het hof nadrukkelijk dat ook rekening moet worden gehouden met het indirecte rendement omdat zowel een belegger als een ondernemer bij de afweging omtrent het al dan niet aankopen van een onroerende zaak niet alleen rekening zal houden met de te verwachten netto huuropbrengsten, maar ook een inschatting zal maken of een waardestijging in het verschiet ligt. Uit de fiscale rechtspraak blijkt dus dat het indirecte rendement ook een relevante factor is.

Naar mijn mening is het ook niet meer dan logisch om ook het indirecte rendement mee te nemen, zeker indien sprake is van commercieel vastgoed. De waarde(stijging) van een onroerende zaak wordt in dat geval mede bepaald door het huurcontract. Een (streven naar een) hoger direct rendement leidt dan automatisch tot een (streven naar een) hoger indirect rendement. Indien de verhuurder aldus via zijn arbeidsinspanningen een lucratief huurcontract weet af te sluiten, dan is dit niet alleen van invloed op de hoogte van de huuropbrengst, maar zal dit ook tot een hogere waarde van het pand leiden. Gelet op de rechtspraak en gelet op het verband tussen het directe en het indirecte rendement kunnen waardestijgingen van de te beoordelen vastgoedportefeuille derhalve niet zomaar terzijde worden geschoven.

Normrendement

Indien het (nagestreefde dan wel behaalde) rendement van de vastgoedportefeuille in kwestie in kaart is gebracht, dient te worden bepaald wat het rendement is dat hoort bij normaal vermogensbeheer. In de praktijk wordt vaak de IPD Nederlandse Vastgoedindex als norm gebruikt, ook in recente rechtspraak. Weliswaar oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden dat het rendement zoals vermeld in de IPD Nederlandse Vastgoedindex niet bruikbaar is,⁷ maar partijen blijven in de praktijk vaak toch vasthouden aan het gebruik van deze index. Niet zelden komt het dan voor dat het totaalrendement van de IPD Nederlandse Vastgoedindex wordt vergeleken met het resultaat van de vennootschap die de vastgoedportefeuille bezit. In dat geval worden echter appels met peren vergeleken. Zo zal in het daadwerkelijke behaalde netto resultaat veelal niet het indirecte rendement zijn begrepen. Voorts komt het voor dat de Belastingdienst stelt dat de loonkosten in mindering gebracht moeten worden op het daadwerkelijke rendement. Uit Hof Den Haag 3 april 2018 blijkt echter weer dat deze kosten niet meegewogen moeten worden.⁸ Ook voor de berekening van het rendement conform de IPD Nederlandse Vastgoedindex tellen salariskosten niet mee.⁹

Aangezien het onderscheid tussen beleggen en ondernemen wordt gebaseerd op het materiële ondernemingsbegrip in de Wet IB 2001, ligt het naar mijn mening voor de hand als juist wordt aangesloten bij het rendement dat volgens de fiscale wetgever als dé norm geldt voor het rendement dat wordt behaald bij beleggen in vastgoed. Vanaf 2017 wordt het box 3-vermogen toegerekend aan twee rendementsklassen en bepaald aan de hand van het gemiddelde rendement op vermogen dat is belegd in spaarrekeningen en dergelijke (rendementsklasse I) en het gemiddelde rendement op vermogen dat is belegd in obligaties, aandelen, onroerende zaken en dergelijke (rendementsklasse II). Het rendement van rendementsklasse II omvat het directe en het indirecte rendement. Voorts blijkt uit de parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel dat voor het herijken van het percentage van rendementsklasse II onder meer het langetermijnrendement op onroerende zaken van belang wordt geacht:¹⁰‘Artikel XLIX bepaalt dat voor de toepassing van artikel 10.6bis van de Wet IB 2001 bij het begin van het kalenderjaar 2017 het langetermijnrendement op onroerende zaken, aandelen en obligaties van het kalenderjaar 2016 wordt gesteld op 4,25%, 8,25%, onderscheidenlijk 4,00%.’ Het door de fiscale wetgever veronderstelde langetermijnrendement op vastgoed is dus kennelijk hét normrendement dat hoort bij het verrichten van normaal vermogensbeheer ten aanzien van vastgoed. Nu het box 3-rendement ook het directe en indirecte rendement omvat, zou het hanteren van het lange-termijn-box-3-rendement op vastgoed als normrendement een praktisch en werkbaar uitgangspunt zijn. Deze door de fiscale wetgever zelf gehanteerde norm past naadloos in de rechtsregels van de Hoge Raad.

In deze Opinie heb ik de rendementseis uit de definitie van het begrip ‘(meer dan) normaal vermogensbeheer’ besproken. Het uitgangspunt is dat het daadwerkelijk behaalde rendement niet ter zake doet, gelet op de duidelijke rechtsregel van de Hoge Raad. Het gaat immers om het streven naar een hoger rendement en niet om het daadwerkelijk behaalde rendement. Het streven naar een hoger rendement vloeit voort uit de aard en omvang van de verrichte arbeid. Indien deze van een bepaald niveau is, wordt met die arbeid geacht een hoger rendement te worden nagestreefd dan een belegger zou nastreven. Bij de vergelijking tussen het (nagestreefde dan wel behaalde) rendement geldt dat zowel naar het directe als het indirecte rendement moet worden gekeken. Voorts zou naar mijn mening het langetermijnrendement op vastgoed dat wordt gehanteerd om het box 3-rendement te bepalen als norm kunnen dienen. Het betreft immers hét rendement waarvan de fiscale wetgever van mening is dat het hoort bij normaal vermogensbeheer.