NTFR 2019/69 - Balanceren tussen rechtsbescherming en rechtsmisbruik

Laten we dit nieuwe jaar eens stevig beginnen en een lastig, zich voor menig discussie lenend onderwerp bij de horens vatten: rechtsmisbruik. Komen wij dit in onze alledaagse praktijk, en dan denk ik in mijn geval met name aan de belastingrechtspraak, weleens tegen? En zo ja, op welke schaal en in welke variaties? Helaas zijn in de belastingrechtspraak ieder jaar wel weer (nieuwe) gevallen zichtbaar waarin er sprake is van een wijze van uitoefening van het recht die de kennelijke grenzen daarvan te buiten gaat. Hierbij kan in de eerste plaats gedacht worden aan de ingewikkelder casussen waarin sprake is van misbruik van wettelijk gefaciliteerde (concern)constructies en/of van misbruik van verdragsrecht. Deze casussen komen echter in veel mindere mate voor dan de zogenoemde ‘huis-tuin-en-keuken’-casussen waarin eveneens misbruik van recht zichtbaar is hetzij langs de grenzen van de wet wordt geschoren. Men moet dan vooral denken aan vormen van misbruik van procesrecht.

Hoewel dit laatste type casus minder tot de verbeelding spreekt, heeft dit kruimelwerk niettemin grote invloed op het functioneren van ons rechtssysteem, niet in de laatste plaats vanwege de regelmaat waarin deze zaken zich voordoen,. In de nationaal geënte ‘huis-tuin-en-keuken’-casussen komen op behapbare schaal essentiële leerstukken aan de orde, waarbij de nadruk ligt op formeelrechtelijke problematiek. Een creatieve toepassing van procedurele regels, zoals opgenomen in de Awr en de Awb, leidt ertoe dat zaken in beroep maar ook in latere fasen met succes aan de orde worden gesteld en dat zo winst wordt behaald.

De vraag rijst wanneer dat winstbejag een grens overschrijdt en de fiscalist in het misbruikmoeras belandt. Voorop staat dat de belastingplichtige burger met een sterke overheid tegenover zich als wederpartij een hoge mate van rechtsbescherming behoeft en ook geniet. Op enig moment zullen de handelingen van deze burger en/of van diens gemachtigde er evenwel toe kunnen leiden dat het veilige veld van de rechtsbescherming wordt verlaten. Wanneer hiervan sprake is, is helaas niet exact te benoemen, en is, zoals in de meeste gevallen, sterk afhankelijk van de voorliggende casus. Er moet echter in ieder geval sprake zijn van zwaarwichtige gronden, omdat met de constatering van misbruik in feite de toegang tot de rechter wordt ontzegd. Met dit leerstuk dient aldus voorzichtig te worden omgegaan.

Een welbekende, formeelrechtelijke misbruikcasus betreft een problematiek die wij in het verleden in het algemeen bestuursrecht¹ reeds veelvuldig zijn tegengekomen en die ziet op het begin van de procedure. Wat betreft het belastingrecht is deze beginfase de bezwaarfase en zoomt de problematiek in op de indiening van het bezwaarschrift bij een onderdeel van de Belastingdienst hetzij van een ander overheidslichaam. Die indiening geschiedt in een (potentiële) situatie van misbruik van procesrecht veelal op een zodanige manier – denk aan een bewust onjuist adresseren – dat dit processtuk niet op tijd bij het aangewezen overheidsonderdeel arriveert en dat om die reden een niet-ontvankelijkverklaring volgt. De belastingplichtige bestrijdt die niet-ontvankelijkverklaring voorts in de beroepsfase met de redenering dat hij het processtuk zijn inziens wel degelijk bij het juiste overheidslichaam heeft ingediend, zij het per vergissing bij de verkeerde afdeling. Dit betreft een korte schets van de problematiek die uiteraard velerlei variaties kent. Indien de belastingplichtige in de latere beroepsfase gelijk krijgt, resulteert de gewenste (proces)kostenveroordeling. Kortom, het is kwaadwillende procespartijen in dit type zaken enkel en alleen te doen om de (proces)kostenveroordeling. De kwestie is nu in hoeverre die veroordeling terecht is indien deze adressering doelgericht foutief heeft plaatsgevonden met als enig winstbejag een gegrondverklaring op dit punt. Hierbij dient de beoordeling door de rechter gericht te zijn op het gedrag van de belastingplichtige en/of zijn gemachtigde. Is uit hun wijze van handelen met voldoende zekerheid af te leiden dat het hier echt gaat om misbruik van procesrecht?

U begrijpt dat het zeer lastig is om dit misbruik te constateren en dat de rechter stevig in z'n schoenen moet staan wil hij of zij tot dit oordeel overgaan. De rechter komt hiermee immers aan een van de grondrechten van de belastingplichtige in kwestie. We komen dit in de rechtspraak dan ook weinig tegen. Een mooi en recent voorbeeld betreft evenwel een uitspraak van Hof Amsterdam van begin 2018². De casus betrof – samengevat – een geval waarin een professionele gemachtigde een bezwaarschrift aan een onjuist faxnummer van de gemeente Haarlem had verstuurd. Dit faxnummer was niet meer in gebruik. Op de naheffingsaanslag, waartegen het bezwaarschrift was gericht, was voorts wel een juiste rechtsmiddelverwijzing opgenomen. De kern was eenvoudig: was er doelbewust naar het verkeerde adres gefaxt?

In de voormelde uitspraak wordt allereerst uitgebreid aandacht besteed aan art. 6:15 Awb en de bijbehorende wetsgeschiedenis. In dit artikel is (onder meer) bepaald dat indien het bezwaarschrift wordt ingediend bij een onbevoegd bestuursorgaan, het, onder vermelding van de datum van ontvangst, zo spoedig mogelijk wordt doorgezonden aan het bevoegde orgaan, onder gelijktijdige mededeling hiervan aan de afzender (lid 1). Het tijdstip van indiening bij het onbevoegde orgaan is vervolgens bepalend voor de vraag of het bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend, behoudens in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht (lid 3). Hoe heeft Hof Amsterdam de betreffende bepaling, specifiek de frase ‘behoudens in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht’ geduid en toegepast?

Hof Amsterdam interpreteert voormelde frase, die sinds 2002 in de wet is opgenomen, aan de hand van de relevante wetsgeschiedenis aldus dat van een ‘kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht’ in de zin van art. 6:15, lid 3, Awb onder meer sprake kan zijn indien bij herhaling en willens en wetens een bezwaar- of beroepschrift bij het verkeerde orgaan wordt ingediend of indien de betrokkene bewust is afgeweken van de correct weergegeven rechtsmiddelenverwijzing, terwijl hij daarvoor geen aanvaardbare verklaring kan geven. Oftewel: het betreft gevallen waarin men expres het verkeerde doet. Voor die duiding verwijst het hof ter onderbouwing naar vergelijkbare rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 9 mei 2012, nr. 201105701/1/A3, ECLI:NL:RVS:2012:BW5287 en van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 30 december 2016, nr. 16/163, ECLI:NL:CBB:2016:452. Vervolgens past het hof deze duiding toe op de voorliggende casus. Het hof onderbouwt zijn oordeel dat sprake is van een misbruik van procesrecht grondig en zorgvuldig, in die zin dat dit oordeel op meerdere poten van de bovengenoemde duiding is gestoeld, namelijk (i) dat sprake is van een ervaren professionele gemachtigde, (ii) dat deze gemachtigde geen aanvaardbare verklaring heeft kunnen geven voor zijn van de reguliere rechtsmiddelverwijzing afwijkende wijze van verzenden, (iii) dat sprake is van een reguliere rechtsmiddelverwijzing, en (iv) dat sprake is van een herhaaldelijk foutief handelen van dezelfde gemachtigde in eerdere procedures.

De uitspraak van Hof Amsterdam betreft een vrij sterk gedocumenteerde casus waarbij de betreffende raadsheren niet over één nacht ijs zijn gegaan. De betreffende gemachtigde en diens welbekende handelwijze vormen, zoals uit de uitspraak volgt, klaarblijkelijk een belangrijk handvat om tot misbruik van procesrecht te komen. Deze gedegen onderbouwing illustreert echter gelijk ook de problematiek die in dit type casussen aan de orde van de dag is, namelijk dat de belastingrechter zeer voorzichtig is om tot een constatering van misbruik van recht te komen en dat die constatering derhalve wellicht regelmatig ten onrechte achterwege blijft. Uiteraard is het een goede zaak dat het leerstuk van rechtsmisbruik sterk beveiligd is en het leerstuk van rechtsbescherming sterk gewaarborgd. Desondanks zien wij ons naarmate deze oneigenlijke wijze van procesvoeren meer en meer voorkomt voor de principiële vraag gesteld of kwaadwillende partijen niet sterker moeten worden ontmoedigd dan nu het geval is.