NTFR 2020/1338 - Eigen schuld

De aanvankelijke paniek als gevolg van het vervallen van de verklaring arbeidsrelatie per 1 mei 2016 leidde in die tijd tot grote politieke druk op de toenmalige staatssecretaris Wiebes van Financiën. Deze wist met geen betere oplossing te komen dan zijn Belastingdienst op te dragen niet meer te handhaven op het punt van de vraag of van een werknemer sprake is. Behoudens in gevallen van ‘kwaadwillendheid’. Het is tot op heden onduidelijk of de kleine groep van naar zeggen van de toenmalige staatssecretaris ongeveer tien kwaadwillenden inmiddels ook daadwerkelijk is opgespoord en of zij hun naheffingen hebben betaald.¹ We zijn inmiddels alweer twee (of eigenlijk drie) staatssecretarissen en een coronacrisis verder. In afwachting van alternatieve wetgeving leven we de afgelopen jaren in het vacuüm van het handhavingsmoratorium, gek genoeg omdat het handhaven van de bestaande regels dat door het aannemen van de Wet DBA noodzakelijk was geworden, politiek onwelgevallig was. Wat doet het voor de geloofwaardigheid van democratische besluitvorming dat een parlement geen consequenties wenst te verbinden aan wetgeving waarvan de inkt nog maar net droog is?

De vraag waar de praktijk dan mee wordt geconfronteerd is wat het handhavingsmoratorium precies inhoudt. Dit zou uit de niet-aflatende stroom Kamerbrieven en uitingen op internet moeten kunnen worden afgeleid. Van de Kamerbrieven is dan steeds de vraag in welke hoedanigheid deze zijn geschreven: spreekt de staatssecretaris van Financiën hier als uitvoerder of als (mede)wetgever? En welke juridische status is verbonden aan – overigens steeds wisselende – informatie hierover op internet? Een van de vele voorbeelden van dit laatste, maar wel een representatieve, is een nieuwsbericht van de rijksoverheid van 9 februari 2018. Hierin staat:

‘De opschorting van de handhaving van de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (DBA) is verlengd tot 1 januari 2020. Dat betekent dat opdrachtgevers en opdrachtnemers tot die tijd geen boetes of naheffingen krijgen als achteraf geconstateerd wordt dat er sprake is van een dienstbetrekking.’²

Een redelijke constante in de diverse uitingen is dat het niet-handhaven betrekking heeft op de vraag of sprake is van een dienstbetrekking. Daar gaat het dus kennelijk om. Ik neem aan dat de fictieve dienstbetrekking daar ook onder valt. En dat het moratorium alle loonheffingen betreft, dus zowel de loonbelasting/premie volksverzekeringen als de bijdrage Zvw en de werknemersverzekeringen. Dan spreken we over een enorme diversiteit aan vraagstukken. Dat gaat dan niet alleen over schaarse ICT’ers die zich om begrijpelijke redenen niet in het keurslijf van een arbeidsovereenkomst laten proppen, maar ook over de ‘vervang-zzp’er’ die tijdelijk waarneemt op een plek die binnen de onderneming normaal gesproken door een werknemer wordt vervuld. Het gaat dus om de vraag of iemand werknemer is, niet alleen voor de loonbelasting, maar voor alle loonheffingen.

De dienstbetrekking-vraag doet zich op vele vlakken voor. Die van de ‘zzp’er’ is natuurlijk de meest bekende, al is dát natuurlijk steeds de vraag, namelijk of iemand als zelfstandige is aan te merken. De discussie over de management-bv kent gek genoeg zelfs een zekere opleving. Het gaat dan dikwijls over de minderheidsaandeelhouder die via een persoonlijke houdster voor de werkmaatschappij arbeid verricht. Indien de werkzaamheden met de holding zijn overeengekomen, is in de praktijk een actuele vraag of de minderheidsaandeelhouder een dienstbetrekking heeft met de werkmaatschappij en aldus sociaal verzekerd is. Uitgaande van de reële betekenis van de holding is dat niet het geval. Niettemin neemt de Belastingdienst hier, naar mijn mening tegen beter weten in, nog regelmatig het standpunt in dat als het ware door de holding heen gekeken moet worden.³ Alsof men van het B-notarissenarrest⁴ en de daaropvolgende hof-jurisprudentie⁵ niets heeft willen leren. Maar ook op dit punt schuiven de panelen in een rap tempo. De Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid⁶ (NOW) geldt alleen voor werknemers die verzekerd zijn voor de werknemersverzekeringen (art. 1, lid 1, NOW). Dat maakt dat de belangen op dit punt voor de korte termijn heel anders komen te liggen, hetgeen vragen op dit vlak bepaald niet minder pregnant maakt.

Het handhavingsmoratorium ziet uitsluitend op de loonheffingen. Het is goed dat opdrachtgevers zich realiseren waar dit dan dus niet op ziet. Dat is in de eerste plaats de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW, met alle daaraan verbonden civielrechtelijke consequenties. Over de vraag of sprake is van een werknemer gaat de jurisprudentie op civielrechtelijk vlak onverminderd door. De contraire uitspraken van Rechtbank Amsterdam over de vraag of een Deliveroo-bezorger een arbeidsovereenkomst met het digitale platform heeft, genieten inmiddels ook in fiscale kring de nodige bekendheid.⁷ Met enige regelmaat krijg ik dan ook de vraag of deze jurisprudentie niet betekent dat Deliveroo het ook aan de stok heeft met de Belastingdienst. Dat zou zomaar kunnen, maar ongetwijfeld beroept Deliveroo zich daarbij op het handhavingsmoratorium. En zolang rechters op dit punt contraire uitspraken doen, zal de Belastingdienst het wel uit zijn hoofd laten Deliveroo als ‘kwaadwillend’ aan te merken. De ontwikkeling is dat in de huidige crisis de bezorgdiensten een cruciale rol vervullen; er wordt dan ook een groot beroep op hen gedaan. Moeten de zzp-bezorgers blij zijn dat zij aan het werk blijven of moeten zij zich zorgen maken dat zij nu als gevolg van het handhavingsmoratorium niet als sociaal verzekerd worden gezien?

Vragen die in de Deliveroo-jurisprudentie ook aan de orde komen, betreffen de cao-toepassing en de al dan niet verplicht gestelde pensioenregelingen.⁸ Zaken die voor een opdrachtgever minstens zo relevant, zo niet relevanter zijn dan de loonheffingen en gewoon nog steeds aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Het handhavingsmoratorium is dus geen probaat verweermiddel als de opdrachtnemer of het verplicht gestelde pensioenfonds op de juridische stoep staat. Daarbij is het goed zich te realiseren dat de bevoegdheden van verplicht gestelde pensioenfondsen vergelijkbaar zijn met die van de Belastingdienst, en hun handhavingsenthousiasme nog weleens dat van de Belastingdienst, ook zonder handhavingsmoratorium, wil overtreffen. Allemaal redenen om bij het inhuren van arbeid niet volledig op het fiscale handhavingsmoratorium te varen.