NTFR 2020/1734 - Omdenken

In het ab-rapport worden enkele bezwaren benoemd die betrekking hebben op de fiscale kwalificatie van vastgoedexploitatie binnen de BOR en de DSR. Zo signaleert men dat de kwalificatie van vastgoedexploitatie leidt tot veel discussie met de Belastingdienst en tot juridische procedures. De kans op oprekking van de reikwijdte van de BOR naar bijvoorbeeld grotere vastgoedportefeuilles wordt gezien als een risico voor de financiële beheersbaarheid van de regeling.⁵ Ook wordt opgemerkt dat de recente jurisprudentie geen eenduidige beleidslijn oplevert en dat de meningen in de literatuur verdeeld zijn. Daardoor dient steeds een feitelijke toets plaats te vinden met veel vooroverleg en procedures tot gevolg.⁶ Het resultaat is onduidelijkheid en onzekerheid voor de praktijk die soms jaren kan duren.

Om de hiervoor gesignaleerde problematiek te voorkomen, wordt voorgesteld om vastgoedexploitatie – verhuur aan derden en ter beschikking stelling aan derden – wettelijk aan te merken als beleggingsvermogen.⁷ Deze beleggingsfictie wordt overigens als aparte beleidsoptie gepresenteerd, naast de ‘reguliere’ versobering van de BOR. Met andere woorden, de beleggingsfictie voor vastgoed zou mogelijk dus ook ingevoerd kunnen worden indien de BOR en de DSR in de huidige dan wel een versoberde vorm blijven voortbestaan. Het invoeren van een beleggingsfictie rechtvaardigt men op basis van een vijftal argumenten, te weten:

1. In de eerste plaats stelt men dat de fictie duidelijkheid verschaft, wat leidt tot minder vooroverleg met de Belastingdienst en tot minder juridische procedures.

2. Daarnaast wordt met de beleggingsfictie voor vastgoed voorkomen dat de reikwijdte van de BOR en de DSR onbedoeld toeneemt.

3. Een derde argument dat naar voren wordt gebracht is dat de fictie goed aansluit bij het doel van de BOR en de DSR omdat bij vastgoedportefeuilles externe financiering voor het betalen van de verschuldigde belasting door de mogelijkheden tot onderpand/hypotheek in de regel geen probleem is.

4. Daarnaast kan voor het betalen van de verschuldigde belasting ook een gedeelte van de vastgoedportefeuille worden verkocht. Een verkoop vormt in het algemeen geen bezwaar voor de contiuniteit van de bv.

5. Ten slotte, zo sluit men af, zal het maatschappelijk belang van het bijeenhouden van een vastgoedportefeuille veelal beperkt zijn.

Wettelijke ficties met betrekking tot vastgoedexploitatie zijn geen onbekend verschijnsel. Zo kennen we reeds een beleggingsfictie voor verhuurd vastgoed in art. 20a, lid 8, Wet VPB 1969, en in art. 13, lid 12, onderdeel a, Wet VPB 1969 worden onroerende zaken niet als zogenoemde ‘vrije beleggingen’ aangemerkt.⁸ Daarnaast zal menigeen – zowel belastingadviseurs als medewerkers van de Belastingdienst – kunnen beamen dat de fiscale kwalificatie van vastgoedexploitatie inderdaad leidt tot veel discussie met de Belastingdienst en tot juridische procedures. Desalniettemin vind ik de argumenten die in het ab-rapport worden genoemd om een beleggingsfictie in de BOR en de DSR te rechtvaardigen weinig overtuigend. Ik zal dit hierna toelichten.

1. Op het argument van de duidelijkheid lijkt in eerste instantie weinig af te dingen. Wie is er nu niet voor duidelijke wetgeving? Het kan mijns inziens echter niet zo zijn dat duidelijke wetgeving gepaard moet gaan met overkill omdat ook bonafide gevallen worden getroffen. Bijl en Van der Geld omschrijven overkill in het kader van fiscale wetgeving als ‘een te ruime werking van belastende regels ten opzichte van de doelstelling die de wetgever bij de totstandkoming van die regels voor ogen had’.⁹ Zoals de opstellers van het ab-rapport zelf ook schrijven, is het de bedoeling om reële bedrijfsoverdrachten te stimuleren waarbij met het oog op de nagestreefde rechtsvormneutraliteit moet worden aangesloten bij het ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting. Het invoeren van een beleggingsfictie voor vastgoedexploitatie beantwoordt niet aan deze doelstelling.

2. Het argument dat de reikwijdte van de BOR en de DSR onbedoeld toeneemt gaat mijns inziens niet op. De reikwijdte van deze regelingen is immers beperkt tot ondernemingsvermogen. Indien vastgoedexploitatie naar fiscale maatstaven – al dan niet op basis van een rechterlijk oordeel – kwalificeert als een onderneming, is het juist de bedoeling van de BOR en de DSR dat die onderneming in aanmerking komt voor de betreffende faciliteiten. Indien een rechter van mening is dat er geen sprake is van een onderneming, dan zijn de faciliteiten niet van toepassing. Het beeld dat uit de fiscale rechtspraak oprijst is in ieder geval niet dat fiscale rechters zonder meer de BOR en/of de DSR toekennen in geval van vastgoedexploitatie.¹⁰ Van een onbedoelde oprekking van de BOR en de DSR is derhalve geen sprake.

3. Het argument dat de voorgestelde beleggingsfictie goed aansluit bij het doel van de BOR en de DSR omdat men de verschuldigde belasting extern kan financieren is naar mijn mening zeer opmerkelijk. Ook bij andersoortige ondernemingen lijken financieringsproblemen in mindere mate voor te komen dan men had verwacht, zo signaleren ook de opstellers van het ab-rapport. Op zichzelf vormt de mogelijkheid om de verschuldigde belasting te financieren naar mijn mening dus geen reden om een specifieke bedrijfstak nadeliger te behandelen. Bovendien vind ik deze rechtvaardiging moeilijk te rijmen met het gegeven dat de fiscale wetgeving in de afgelopen jaren juist is ingezet om het aantrekken van geldleningen te ontmoedigen; denk aan de beperking hypotheekrenteaftrek en de invoering van de generieke renteaftrekbeperking in art. 15b e.v. Wet VPB 1969. Daar komt nog bij dat de opstellers van het ab-rapport er wel erg makkelijk van uitgaan dat de banken zonder meer bereid zijn om financieringen te verstrekken. Of dat in alle gevallen zo is, is maar zeer de vraag.

4. Het vierde argument zal menig niet al te jeugdige lezer¹¹ van dit blad vermoedelijk doen denken aan de befaamde reclameslogan uit de jaren tachtig van de vorige eeuw (‘anders verkoop je toch gewoon de boot?’). Een gedwongen verkoop zal veelal leiden tot een extra belastingclaim (boven op de inkomstenbelasting en de schenk- of erfbelasting) aangezien er ook vennootschapsbelasting verschuldigd zal zijn.¹² Daarnaast is van belang dat bij de grotere portefeuilles het zelf voor eigen rekening en risico verrichten van het property management het nodige personeel vergt. Rekening houdend met de vennootschapsbelastingclaim kan een gedwongen verkoop dus een aanzienlijk deel van de portefeuille betreffen, hetgeen tot gevolg heeft dat een deel van het personeel overbodig wordt en dus op straat komt te staan. Een gedwongen verkoop kan derhalve wel degelijk een bezwaar voor de continuïteit opleveren.

5. Ook het argument dat het maatschappelijk belang van het bijeenhouden van een vastgoedportefeuille beperkt is, gaat mijns inziens niet op. In aanvulling op mijn kanttekening bij het vorige argument is het van belang te onderkennen dat veel vastgoedfamiliebedrijven de cashflow uit de verhuurportefeuille gebruiken om nieuwe projecten te financieren, waaronder de transformatie van kantoorgebouwen naar woningen of de realisatie van nieuwe woningen. Gelet op het nijpende en steeds grotere woningtekort in Nederland¹³ is er dus wel degelijk een meer dan beperkt maatschappelijk belang bij het bijeenhouden van een verhuurde vastgoedportefeuille.

In aanvulling op het voorgaande kunnen er ook nog andere bezwaren worden genoemd tegen een beleggingsfictie voor vastgoed. Zo is van belang dat met de vormgeving van de BOR en de DSR zo veel mogelijk rechtsvormneutraliteit wordt nagestreefd. De beleggingsfictie is in strijd met de nagestreefde rechtsvormneutraliteit omdat deze ertoe leidt dat indirect (via de bv) gehouden vastgoed per definitie slechter wordt behandeld dan direct (in privé) gehouden vastgoed. In het laatste geval zijn hetzij de BOR en de DSR van toepassing (indien sprake is van ondernemingsvermogen), hetzij vindt er geen afrekening in de IB-sfeer plaats vanwege de systematiek van box 3. Voor indirect gehouden vastgoed leidt de beleggingsfictie per definitie tot een inkomstenbelastingclaim.

Voorts merk ik op dat de betreffende vastgoed-bv’s niet alleen jarenlang gewoon vennootschapsbelasting betalen, maar via de sinds 2007 van toepassing zijnde afschrijvingsbeperkingen ook met een hogere belastinggrondslag worden geconfronteerd om de verlaging van het VPB-tarief te financieren. Ook kunnen vastgoed-bv’s geen gebruik maken van speciale regimes voor beleggingsvennootschappen, zoals het regime van de vrijgestelde beleggingsinstelling¹⁴ en de fiscalebeleggingsinstelling¹⁵. Ervan uitgaande dat fiscale wetgeving in overeenstemming moet zijn met algemene rechtsbeginselen zoals het gelijkheidsbeginsel en het rechtvaardigheidsbeginsel,¹⁶ valt een beleggingsfictie in de BOR en de DSR mijns inziens niet te rechtvaardigen.

Als men dan toch zo nodig een fictie wil invoeren voor vastgoed om de gewenste duidelijkheid te creëren, dan zou mijn voorstel juist zijn om deze zo vorm te geven dat recht wordt gedaan aan de rechtsvormneutraliteit van de BOR en de DSR en dat overkill zo veel mogelijk wordt voorkomen. Ik zou derhalve willen pleiten voor een fictie op grond waarvan vastgoed in de DSR bij fictie wordt aangemerkt als ondernemingsvermogen, een ondernemingsfictie derhalve. Dit leidt eveneens tot de gewenste duidelijkheid en zal leiden tot de gewenste vermindering van het vooroverleg en het aantal procedures. Anders dan een beleggingsfictie doet een ondernemingsfictie voor vastgoed ook veel meer recht aan de nagestreefde rechtsvormneutraliteit omdat zowel direct als indirect gehouden vastgoed gelijk wordt behandeld in geval van een schenking of vererving. Het voorkomt bovendien dat bedrijven extra schulden moeten maken. Ten slotte levert deze fictie een belangrijke maatschappelijke bijdrage omdat er genoeg liquiditeit beschikbaar blijft om een bijdrage te leveren aan het oplossen van het woningtekort. Wat mij betreft hoeven we niet te wachten op het volgende kabinet, maar mag het huidige kabinet deze fictie meteen invoeren.