NTFR 2020/2161 - Maatschappelijk ongemak

De vraag wat ‘eerlijkheid’ inhoudt, laat zich niet eenvoudig beantwoorden. Ziedaar de eerste open deur. Er is sprake van subjectiviteit en zelfs levensbeschouwelijke dimensies in de sfeer van de ethiek. Eerlijkheid is geen thema waar de Algemene Rekenkamer of het CBS, na het betere rekenwerk en knappe becijfering, een klap op kan geven. Op borrels is fiscale eerlijkheid (of liever: het gebrek daaraan) een geliefd onderwerp, dat het ook tijdens campagnetijd goed doet. Belastingen zijn politiek en er staat veel op het spel, zowel financieel als electoraal, én emotioneel. Eerlijkheid betekent voor mij iets anders dan voor iemand die onder bijstandsniveau leeft en een significant deel van het maandinkomen linea recta ziet afvloeien naar een fiscale betalingsregeling. De afgelopen jaren was er veel aandacht voor de belastingheffing van multinationals. De berichtgeving was haast zonder uitzondering negatief: mogelijke staatssteun voor Starbucks, Nike en IKEA, Shell, dat geen ‘winstbelasting’ betaalde, het gelobby van Unilever over de afschaffing van de dividendbelasting, de afschrijvingen op het IP van Uber: ik kan nog een tijdje doorgaan.¹ Nog nooit heb ik gelezen: ‘(X nv) heeft dit jaar € (x) miljard bijgedragen aan de staatskas, daar kunnen we heel veel wegen van aanleggen.’ Zouden er geen bedrijven als X nv bestaan? Of is sprake van een eenzijdige focus van de media? Ik durf het oprecht niet te zeggen. Het beeld is in elk geval ontstaan dat multinationals in Nederland te beroerd zijn om een eerlijke bijdrage te leveren aan de samenleving. Burgers vragen zich af waarom zij belasting betalen, maar grote bedrijven kennelijk niet. Hier is natuurlijk van alles op aan te merken. Er zijn immers verschillen tussen gewone mensen en grote bedrijven, maar de vergelijking, en daarmee de gedachte dat ‘de kleine man’ wederom de dupe is, is op zichzelf bezien niet onlogisch wanneer we ons inleven in de positie van een gemiddelde Nederlander. Dit heeft onder meer te maken met het fiscale kennisniveau van burgers. Zeker, eenieder behoort de wet te kennen. De meeste mensen hebben echter geen idee hoe de realiteit van belastingheffing bij multinationals eruitziet. Dat moet veranderen. Niet omdat burgers dan worden ‘overgehaald’ om te denken dat het vestigingsklimaat allesbepalend moet zijn of dat het afschaffen van de dividendbelasting goed is voor de economie² (dit zijn twee voorbeelden), maar omdat dit het publieke debat ten goede komt en op termijn leidt tot verstandige, democratisch gelegitimeerde en door de samenleving gedragen wet- en regelgeving.

In het instellingsbesluit wordt de taak van de commissie-Ter Haar als volgt omschreven: ‘De Adviescommissie heeft tot taak om vanuit haar deskundigheid te adviseren over maatregelen die leiden tot een grondslagverbreding van de vennootschapsbelasting, waarbij tegelijkertijd oog wordt gehouden voor het behoud van hoofdkantooractiviteiten in Nederland.’³ De oorspronkelijke motie van Omtzigt c.s. tot het instellen van de commissie vraagt om advies over ‘maatregelen om de belastingheffing over winsten van multinationals eerlijker te maken, terwijl Nederland aantrekkelijk blijft voor Nederlandse hoofdkantoren’.⁴ Muggenzifterij is meestal gezever, maar in dit geval viel het verschil qua bewoording mij op. Het verbreden van de grondslag is immers niet hetzelfde als het eerlijker maken van de VPB. Vermoedelijk is geen inhoudelijk verschil beoogd. Wat hiervan zij, ‘eerlijkheid’ blijft ingewikkeld. Een universeel geaccepteerde definitie is niet voorhanden. In het Ter Haar-rapport wordt dit probleem vermeden door de focus te verleggen naar ‘een aantal vragen en dilemma’s die zich voordoen bij het concretiseren van het begrip eerlijke belastingheffing’. Tot deze perspectieven behoren de complexiteit van de VPB, afwenteling van de belasting op ‘echte mensen’, de problematiek van belastingconcurrentie, internationale samenwerking en autonomie, en stabiliteit voor burgers. Het is mij niet duidelijk waar de verschillende perspectieven vandaan komen; een en ander lijkt niet te zijn ingebed in wetenschappelijke literatuur (?). Dit is relevant omdat de gekozen perspectieven niet vanzelfsprekend zijn. Neem het eerste perspectief, ‘Eerlijk en complexiteit’, dat als volgt wordt toegelicht: ‘De vennootschapsbelasting (Vpb) is een complexe belasting. De huidige complexiteit biedt (zeker de internationaal opererende) bedrijven mogelijkheden hun wereldwijde belastingafdracht te verminderen. Ze kunnen dit doen doordat belastingregimes tussen overheden verschillen en bijvoorbeeld intellectuele eigendomsrechten en financiering relatief mobiel zijn. Nationaal opererende ondernemingen hebben deze mogelijkheden niet. Dit kan als oneerlijk worden ervaren.’⁵ Het gaat dus niet om oneerlijk hoge compliancekosten als gevolg van complexe regels (mijn eerste associatie), doch om het veelgehoorde argument ‘Het is niet eerlijk dat grote bedrijven als Starbucks niets betalen en de kleine koffietent op de hoek wel’. Dat de commissie dit identificeert als een in dit verband relevant perspectief is terecht. Echter, het ‘kleine koffietent’-argument moet iets verder worden uitgewerkt. De Starbucks-filialen uit mijn voorbeeld staan duidelijk in concurrentie met andere horeca, maar opereren op basis van een licentie. Fiscaal is het laatste relevant. Vanuit het perspectief van het maatschappelijk ongemak is het te makkelijk om simpelweg te zeggen: ‘De ene is een multinational, de ander een vof.’ De onvrede laat zich niet weghalen met de opmerking ‘Starbucks houdt zich aan de wet- en regelgeving (en hou op met zeuren)’.

Voor het functioneren van onze parlementaire democratie is een levendig publiek debat van groot belang. Dit is de arena waarbinnen ideeën worden onderzocht, besproken en gewogen, en van waaruit de politiek gevoed wordt. In zijn oratie bij de UvA in 2018 ging Sjoerd Douma in op de vraag naar miscommunicatie en het gebrek aan vertrouwen binnen het fiscale debat over het internationale belastingrecht (o.a. rondom het BEPS-project in brede zin). In dit kader constateert hij: ‘If (…) a public opinion which is not based on facts (…) there is a risk that public policy and lawmaking will be affected such that “bad law” is adopted by policy and lawmakers. A public opinion of good quality leads to public policy of equally good quality.’⁶ Ik deel deze opvatting. Het verhogen van de kwaliteit van het publieke debat is naar mijn idee een conditio sine qua non voor het verhelpen van het ongemak. Er zijn verschillende factoren die het publieke debat bemoeilijken. Hierna stip ik kort drie factoren aan.

Gebrek aan informatie

De eerste bemoeilijkende factor is het feit dat veel informatie over de belastingheffing van multinationals niet openbaar is. Dit leidt tot een informatie-asymmetrie tussen (a) bedrijven en de staat, en (b) burgers, politici, de media, de wetenschap en ngo’s.⁷ Art. 67 AWR staat publicatie van fiscale gegevens in individuele gevallen vaak (terecht) in de weg en het verkrijgen van informatie via WOB-verzoeken is tijdrovend en niet altijd succesvol. De onder (b) bedoelde maatschappelijke actoren kunnen als gevolg hiervan basale vragen over de omvang van (beweerdelijke) belastingontwijking niet beantwoorden. Gebrek aan informatie werkt belemmerend voor ngo’s en andere onderzoekers die casestudies schrijven over individuele gevallen van (beweerdelijke) belastingontwijking, terwijl dergelijke studies een belangrijke rol spelen in het publieke debat. De commissie-Ter Haar heeft eveneens aangegeven dat het maken van ramingen in haar rapport belemmerd werd door de beperkte beschikbaarheid van informatie, al was het kennelijk toch mogelijk om deze ramingen te maken. Het gebrek aan harde gegevens draagt bij aan het maatschappelijk ongemak.

Miscommunicatie tussen de fiscale actoren

De tweede factor is het fenomeen van ‘miscommunicatie’ tussen de fiscale actoren. Als de actoren langs elkaar heen praten, bestaat het risico dat bepaalde onderwerpen onvoldoende of niet worden uitgediept en daardoor niet goed worden meegenomen in de bredere publieke discussie. Burgers kijken immers mee bij het debat tussen de experts en fiscale ervaringsdeskundigen. Ik heb nooit geloofd dat wezenlijke belangenverschillen tussen de actoren door middel van een gezellig kringgesprek kunnen worden weggenomen. Wel denk ik dat er, althans ten opzichte van de huidige situatie, een grotere mate van toenadering haalbaar is en daarmee een beter debat. In 2016 publiceerde ik op Artikel104.nl een voorstel voor een zogeheten ‘karnavalsdebat’. Dat is een debat tussen de bekende fiscale actoren ‘waar alle spelers eens de rol nemen van één van andere protagonisten. De discussie gaat dan over de gebruikelijke thema’s (ethiek, ontwikkelingslanden, vestigingsklimaat) met dezelfde mensen maar dan met elk een andere rol. De woordvoerder van de NOB neemt voor de gelegenheid de plek van Oxfam Novib en andersom. Het zou zowel de sprekers als het publiek dwingen om te reflecteren op de posities van anderen. (Voor de deelnemers zelf) zou het ook verhelderend werken om de eigen argumenten eens uit de mond van een ander te horen.’⁸ Dit voorstel hoort thuis in de categorie ‘ludiek doch niet frivool’⁹. Ik vind een karnavalsdebat nog steeds een goed idee.

Geslotenheid sector

Tot slot is de geslotenheid van de sector een bemoeilijkende factor voor het publieke debat. Voor wie niet tot de fiscale insiders behoort, heeft belastingheffing van multinationals trekken van Loch Ness: een diep zwart gat met een beursgenoteerd monster dat om de zoveel tijd opduikt om de ‘locals’ bang te maken. De belastingsector zelf heeft iets weg van een oester. Fiscalisten vinden het moeilijk om met de media te praten. Soms omdat het niet opportuun is (c.q. niet mag van een werkgever) en soms vanwege het kolossale afbreukrisico op het moment dat een optreden of interview niet goed gaat. Journalisten zeggen in elk geval moeite te hebben met het vinden van kundige fiscalisten voor bijvoorbeeld Nieuwsuur en Buitenhof. Misschien moeten we dit met een korrel zout nemen (uiteindelijk lijkt het altijd goed te komen). Ik vind het echter wel een gemiste kans. Meer openheid zou de kwaliteit van het debat verbeteren en hoe dan ook moeten er mee vrouwelijke experts op tv!

Niemand is voorstander van oneerlijke belastingheffing, en toch is het concept van ‘fair share’ binnen fiscale kringen controversieel.¹⁰ Hoewel de ‘ethical boards’ momenteel als paddenstoelen uit de grond schieten, voelen met name de oudere fiscalisten zich ongemakkelijk bij het begrip ‘fair share’ en de suggestie dat er zoiets bestaat als een moreel ‘fair share’-beginsel. Jongere vakgenoten lijken er wat losser in te zitten. De fiscale ‘fair share’ wordt in Nederland sterk geassocieerd met het werk van Richard Happé.¹¹ Hij schrijft dat het handelen van fiscale actoren een morele dimensie kent: ‘Voor de belastingplichtige komt dit erop neer dat hij zijn fair share behoort bij te dragen door binnen de geest van de wet te handelen en dat hij zich niet anderszins op kunstmatige wijze onttrekt aan een billijke bijdrage aan de samenleving.’¹² Volgens mij is dit een kwestie van gezond verstand. De (beweerdelijke) vaagheid van het begrip ‘fair’ is bovendien niet per definitie een probleem, getuige de volgende opmerking van voormalig staatssecretaris Snel: ‘Iedereen dient een fair share te betalen. Dan kunnen we als politiek dagen en dagen doorpraten over wat dat precies betekent, maar de motie (Omtzigt c.s., AG) geeft duidelijk aan dat het in ieder geval niet nul is als je wel gebruikmaakt van allerlei zaken.’¹³ Nu de nationale bedelstaf in zicht komt als gevolg van de coronacrisis, zou de bereidwilligheid van fiscalisten tot het bediscussiëren van hypothetische morele dilemma’s zomaar kunnen afnemen. Want Bertolt Brecht zei het al: ‘Erst kommt das Fressen, dann kommt die Moral.’ Het is aan docenten en zelfbenoemde ‘thought leaders’ om hier goede antwoorden op te vinden. Juist in tijden van crisis is ethiek essentieel.

In 2017 constateerde Tanja Bender dat het begrip ‘fair share’ in de praktijk stuit op een bepaald wantrouwen. Zij schrijft: ‘Fiscalisten zijn opgeleid en gevormd vanuit de opvatting dat het een belastingplichtige vrij staat de fiscaal voordeligste weg te kiezen. Dat er een “plicht” zou zijn voor een multinational om zich bij zijn keuzes omtrent fiscaal gedrag terughoudend op te stellen, stuit veel fiscalisten tegen de borst. De “plicht” heeft geen duidelijk erkende grondslag en hij kan, zoals hierboven betoogd, in veel gevallen niet eenduidig invulling krijgen. Dit bemoeilijkt het gebruik ervan als leidraad voor de dagelijkse fiscale praktijk.’¹⁴ Ik herken dit beeld, al ben ik de geschetste gedachtegang steeds minder gaan begrijpen. Het ligt namelijk erg voor de hand dat het opleggen van aanslagen op basis van een controversiële, niet-gedefinieerde open norm onwenselijk is. Een dergelijke benadering ligt dan ook niet op tafel. De fiscalisten in het voorbeeld van Bender beoordelen het morele begrip ‘fair share’ als ware het wet- of regelgeving. Dat is zoiets als de sonnetten van Shakespeare verguizen omdat ze niet voldoen aan de kenmerken van een impressionistisch schilderij. Een amorele, legalistisch benadering van het belastingrecht (i.e. het standpunt dat er geen ruimte is voor morele kritiek op een multinational die binnen de grenzen van de wet blijft) is niet geloofwaardig voor de niet-fiscale buitenwacht. Als fiscalisten zeggen: ‘Bedrijven hoeven geen fair share te betalen’, of erger nog: ‘De fair share bestaat niet’, dan horen burgers hierin: de fiscale beroepsgroep gelooft niet in eerlijkheid. Dit is niet de springplank voor een constructief gesprek over netelige thema’s als het hoofdkantorenbeleid¹⁵ of de vraag of individuele coronasteun samengaat met het gebruik van belastingparadijzen¹⁶. Ik denk dat het maatschappelijk ongemak alleen verholpen kan worden als tevens erkend wordt dat er (i) zoiets bestaat als een morele-fair-share-beginsel (een fundamenteel geloof in eerlijkheid) en (ii) dat we van daaruit verder moeten nadenken over zowel het gedrag van belastingplichtigen als de rol van de belastingsector en de vormgeving van de wet. Dit doet geen afbreuk aan het feit dat fair share geen juridische norm oplevert. Het is grondwettelijk bepaald dat belastingen alleen krachtens een wet geheven worden (art. 104 GW). Ik sluit me weer aan bij een observatie van Happé, te weten de volgende: ‘Wetgeving is onmisbaar om in een concrete situatie zicht te krijgen op wat eenieders bijdrage moet zijn. De fair-shareplicht is te onbepaald en de samenleving te gecompliceerd om in een concrete situatie zicht te krijgen op wat ieders billijke bijdrage aan de samenleving moet zijn. In zoverre is voor iedere burger de “omweg” van het belastingrecht onontbeerlijk om zijn bijdrage aan de samenleving te bepalen.’¹⁷

Bij de discussie over ‘eerlijke’ belastingheffing rijst al snel de vraag over oneerlijk overheidsgedrag. Heeft oneerlijk overheidsgedrag gevolgen voor de morele ‘fair share’? Dit is in de praktijk een gevoelige kwestie. Ik denk, om te beginnen, dat het gedrag van de Belastingdienst in individuele gevallen of zelfs in een groep van gevallen geen afbreuk doet aan het fundamentele punt dat belastingen eerlijk behoren te zijn. Een belastingplichtige is gehouden aan wet- en regeling (dat is helder), en zou – vanuit een moreel oogpunt – een eerlijke bijdrage moeten leveren. Wellicht kan oneerlijk overheidsgedrag aanleiding zijn voor een schadevergoeding of iets dergelijks; ruimte voor ‘compensatie’ in de vorm van een lagere aanslag zie ik niet. Voorts is het duidelijk dat ngo’s en de media, gebruikmakend van hun vrijheid van meningsuiting, de belastingplichtige (al dan niet terecht) kunnen aanspreken op zijn gedrag; misschien hebben zij enig begrip voor de situatie, maar dat zal de belastingplichtige in de praktijk niet kunnen afdwingen. Misschien heeft de belastingplichtige geen zin in een discussie over fair share en besluit hij gebruik te maken van ‘loopholes’ en obscure argumenten van experimenteel EU-recht, om belasting te ontwijken. Is de belastingplichtige daarmee een slecht mens? Ik zou het niet weten, en het gaat mij ook niets aan. Laat hij die zonder schuld is de eerste steen werpen. Waar ik wel moeite mee heb, is als een belastingplichtige zich beroept op het leed van een ander, met een redenering als: ‘In de toeslagenzaken zijn de mensen slecht behandeld, dus nu hoeven multinationals geen fair share te betalen.’ Een groot bedrijf met een capabele fiscale afdeling en een flexibele schil van hoogopgeleide adviseurs wordt echt niet hetzelfde behandeld als een toeslagontvanger. Het zou goedkoop/oneigenlijk zijn als een groot bedrijf op die omstandigheden kon ‘meeliften’. Dit is pronken met andermans leed. Het bovenstaande laat overigens zien waarom het belangrijk is om de morele ‘fair share’ ordentelijk te codificeren.

Tot slot, ik denk dat burgers in de praktijk inderdaad een verband zien tussen ‘fair share’ en oneerlijk overheidsgedrag. Echter, dit verband is anders dan hetgeen hierboven is besproken. Burgers zeggen niet: ‘De oneerlijke overheid heft het belang van “fair share” op.’ Maar: ‘Dat multinationals geen fair share betalen is des te erger nu burgers slecht worden behandeld.’