NTFR 2020/2256 - Van repliek dienen: liever niet?
NTFR 2020/2256 - Van repliek dienen: liever niet?
Op basis van art. 8:43 Awb kan de rechter besluiten de indiener van een beroepschrift in de gelegenheid te stellen schriftelijk te repliceren. In 2018 overweegt Hof Den Bosch1 dat bij gebrek aan rechtseenheid tussen de hoogste bestuursrechters het hof een document dat ná ontvangst van het verweerschrift en vóór de uitnodiging voor de mondelinge behandeling wordt ontvangen, aanmerkt als een conclusie van repliek. Dit geldt ongeacht de vraag of de rechter hiervoor uitdrukkelijk toestemming heeft verleend. Ook als dit document door de indiener ervan niet als zodanig wordt aangemerkt. Dit is slechts anders voor het geval het ingezonden document inhoudelijk niet een reactie op het verweerschrift is. Voorts overweegt Hof Den Bosch dat het deze zienswijze hanteert totdat de Hoge Raad voor het belastingrecht hieraan een andere invulling geeft.
Met het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 20202 geeft de Hoge Raad voor het belastingrecht invulling aan de wijze waarop art. 8:43, lid 1, Awb moet worden uitgelegd. De Hoge Raad overweegt dat een schriftelijke reactie die (namens) de indiener van het beroepschrift in de procedure is ingebracht, alleen dan als een conclusie van repliek wordt aangemerkt indien voorafgaand aan het inzenden daarvan de rechter daarom heeft verzocht dan wel daarmee op verzoek heeft ingestemd. Met dit oordeel sluit de Hoge Raad aan bij de jurisprudentie van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep.3
Hoewel er nu dus rechtseenheid is bereikt, wordt de vraag gesteld of deze formalistische houding binnen het vooronderzoek van de bestuursrechtelijke procedure nodig is. Doel van een vooronderzoek is toch om te komen tot een behoorlijke instructie van de zaak? De aard, inhoud en omvang van de zaak bepalen de wijze waarop de rechter gebruikmaakt van die aan hem in het kader van het vooronderzoek toegekende onderzoeksbevoegdheden. De rechter bepaalt welke proceshandelingen – re- en dupliek, horen getuigen, benoemen deskundige, verzoek voor nadere informatie – wenselijk zijn zodat de zaak ‘zittingsrijp’ wordt.
De praktijk laat zien dat de rechter bij het maken van de afweging tot – al dan niet op verzoek – gebruikmaken van zijn onderzoeksbevoegdheden zo veel mogelijk rekening houdt met de belangen van de procespartijen. Betekent dit nu dat zodra de indiener van een beroepschrift verzoekt om schriftelijk te mogen repliceren, dit standaard wordt toegelaten? Waarom zou dan niet volstaan kunnen worden met de door Hof Den Bosch op 15 november 2018 voorgestelde werkwijze? Of is een andere invulling mogelijk?
Allereerst wordt nagegaan hoe een conclusie van repliek op volgens de jurisprudentie correcte manier dient te worden genomen. Hierna wordt stilgestaan bij de consequentie dat een schriftelijk ingediende reactie wel of niet als conclusie van repliek wordt aangemerkt. Het geheel wordt afgesloten met een voorstel voor een nieuwe werkwijze bij toepassing van art. 8:43, lid 1, Awb.
Conclusie van repliek
Rechterlijk verzoek tot schriftelijk repliceren
De indiener van een beroepschrift heeft niet een recht om schriftelijk te repliceren.4 De rechter kan na ontvangst van het verweerschrift de indiener van het beroepschrift in de gelegenheid stellen een conclusie van repliek in te dienen.5 Deze wordt daartoe dan door de rechter uitgenodigd.6 Aan dit rechterlijke verzoek zijn geen vormvoorschriften verbonden.7 Bij brief door de rechter vragen om op een specifiek onderdeel uit het verweerschrift te reageren, is door de Centrale Raad van Beroep aangemerkt als het bieden van de gelegenheid tot het nemen van een conclusie van repliek.8
Verzoek om schriftelijk te mogen repliceren
De andere mogelijkheid is dat de indiener van het beroepschrift aan de rechter verzoekt om hem in de gelegenheid te stellen schriftelijk te repliceren. Het indienen van een dergelijk verzoek kan na ontvangst van het verweerschrift op elk gewenst moment plaatsvinden. Er worden twee voorwaarden gesteld. De eerste is dat het verzoek niet onredelijk laat wordt ingediend. De tweede is dat het verzoek moet zijn ingediend voordat het vooronderzoek is gesloten. Met andere woorden voordat de uitnodiging voor de mondelinge behandeling is ontvangen.
De mogelijkheid dat een zonder instemming ingediend schriftelijk stuk – ook als het verweerschrift daartoe noopte9 – achteraf wordt aangemerkt als conclusie van repliek is met het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 2020 niet meer mogelijk.
Beslissing rechter
Op het verzoek om schriftelijk te repliceren, dient de rechter dus een afzonderlijke beslissing te nemen. Van deze tussenbeslissing staat geen afzonderlijk hoger beroep open. De eventuele afwijzing kan wel tezamen met het hoger beroep in de hoofdzaak ter discussie worden gesteld.10
Voor het geval de indiener van het beroepschrift zonder instemming een nader schriftelijk stuk heeft ingediend, oordeelt de rechter dat dit nader ingediende stuk, dat zonder voorafgaand verzoek tot schriftelijk repliceren is ingediend, dan ook niet wordt aangemerkt als conclusie van repliek.11
Verder overweegt de bestuursrechter dat een schriftelijke reactie die na afwijzing van een verzoek of spontaan is ingezonden, wordt aangemerkt als het indienen van nadere stukken. Mits die indiening maar plaatsvindt uiterlijk op de elfde dag voor de mondelinge behandeling.12 De Centrale Raad van Beroep overweegt voorts dat een dergelijke handeling in het licht van het Besluit proceskosten bestuursrecht valt onder de proceshandeling beroepschrift, meer specifiek als een aanvullend beroepschrift.13
Zodra ambtshalve of op verzoek een conclusie van repliek is genomen wordt dit in de rechterlijke uitspraak bij het procesverloop opgenomen. ‘Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft appellant van repliek gediend’,14 ‘van de geboden mogelijkheid te repliceren is gebruik gemaakt’,15 of ‘appellant heeft van repliek gediend’.16
Wanneer de indiener van het beroepschrift wel heeft gereageerd op de door verweerder ingediende documenten, maar dit niet als repliek wordt aangemerkt, vermeldt het procesverloop dat appellant nadere stukken heeft ingediend.
Conclusie van repliek en proceskostenvergoeding
Het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalt welke kosten, mits aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan, voor vergoeding in aanmerking komen. De door een derde verleende rechtsbijstand wordt in beginsel forfaitair vergoed. De omvang daarvan wordt bepaald aan de hand van de verrichte proceshandelingen, waaraan punten worden toegekend. De conclusie van repliek (art. 8:43, lid 1, Awb) is één van die limitatief opgesomde proceshandelingen. Aan het indienen van een conclusie van repliek wordt 0,5 punt (= € 262,50) toegekend.
Rechtbank Gelderland17 overweegt dat van de mogelijkheid tot het indienen van een conclusie van repliek, alleen na verzoek of met instemming van de rechter, slechts zeer beperkt gebruik moet worden gemaakt. Het indienen daarvan moet worden voorbehouden voor zaken waarbij – met name gelet op de complexiteit – de rechtbank dit voor een efficiënt procesverloop noodzakelijk acht. Voorts acht deze rechtbank het onwenselijk om ieder spontaan ingediend stuk in reactie op het verweerschrift zonder meer als een conclusie van repliek aan te merken. Uitsluitend ter verkrijging van een proceskostenvergoeding van € 262,50 voorziet deze rechtbank dat professionals hiervan misbruik zullen maken.
Voorstel nieuwe werkwijze
Kernoverweging om een schriftelijke reactie op het verweerschrift aan te merken als een conclusie van repliek is dat de rechter daarin zeggenschap heeft voorafgaand aan het indienen daarvan. De Hoge Raad sluit daarmee aan bij de eerdere oordelen van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep.
Vanuit de gedachte dat de bestuursrechter in het vooronderzoek de leiding heeft en bij zijn voorbereiding van de zaak beslissingen neemt over de nog te nemen proceshandelingen voordat de zaak zittingsrijp is, is dit oordeel begrijpelijk. Deze werkwijze past eveneens in de sinds 1 januari 2012 voor bestuursrechtelijke geschillen tot uitgangspunt genomen ‘Nieuwe zaaksbehandeling’. Als doelstellingen hiervan worden genoemd snelheid, maatwerk en finaliteit. De overwegingen van Rechtbank Gelderland18 dat het procesverloop efficiënt moet verlopen en er niet nodeloos tijdrovende werkzaamheden door de rechter moeten worden verricht, lijken hierop aan te sluiten. De nu in de rechtspraak gehanteerde werkwijze rondom de conclusie van repliek past mijns inziens daarin eigenlijk niet.
Pas na ontvangst van het beroep- en verweerschrift kan de rechter na bestudering van deze documenten beoordelen of het nemen van een conclusie van repliek zinvol is. Voor het moment waarop door de rechter om een conclusie van repliek kan worden verzocht, is geen termijn gesteld. Wel is het zo dat voor het nemen van een conclusie van repliek een termijn van vier weken wordt gegeven.19 De regeling heeft klaarblijkelijk tot doel ‘maatwerk’ te leveren: geen extra schriftelijke ronde tenzij dit zinvol is. Maar kan de rechter voorspellen wat iemand na het verweer van de wederpartij nog naar voren wil brengen? En is het uitsluiten van de tweede schriftelijke ronde in overeenstemming met het doel partijen de gelegenheid te bieden hun zaak zo goed mogelijk te bepleiten? Wat vooral opvalt, is dat de eis dat de rechter een oordeel geeft over de zin van een conclusie van repliek allicht de voortgang van de procedure ophoudt en dus haaks staat op de nagestreefde snelle behandeling.
Daarom stel ik een andere benadering voor. Rekening houdend met de sinds 12 juni 2017 gewijzigde regeling waardoor een bestuursorgaan alleen de plicht heeft tot het indienen van de op de zaak betrekking hebbende stukken en niet tot het indienen van een verweerschrift, verdient een praktische benadering ten aanzien van het indienen van een conclusie van repliek de voorkeur. De rechterlijke instantie neemt in de begeleidende brief bij het doorsturen van de van het bestuursorgaan naar aanleiding van het ingediende beroepschrift ontvangen documenten op dat een schriftelijk stuk dat binnen vier weken na ontvangst van die documenten wordt ontvangen, in beginsel wordt aangemerkt als een conclusie van repliek. Waarmee uitvoering wordt gegeven aan zijn in art. 8:43, lid 1, Awb opgenomen bevoegdheid tot het verzoeken om een conclusie van repliek. Ieder document dat na die vier weken wordt ingediend, kwalificeert dan automatisch niet als een conclusie van repliek.
De benaming conclusie van repliek heeft bovendien uitsluitend consequenties voor het toe te kennen bedrag aan proceskostenvergoeding. De jurisprudentie laat namelijk zien dat schriftelijke stukken die niet als conclusie van repliek worden aangemerkt, als nader ingediende stukken aan het procesdossier worden toegevoegd. Dat maakt dat dan in die begeleidende brief verder kan worden opgenomen dat de rechter bij de afweging of en, zo ja, hoeveel proceskostenvergoeding wordt toegekend een inhoudelijke beoordeling plaatsvindt of het binnen die vier weken ingediende schriftelijk stuk kwalificeert als een conclusie van repliek.
Voor de indiener van het beroepschrift is dan kenbaar welke proceshandelingen hij nog in zijn procedure kan verrichten en op welke wijze de rechter daarmee omgaat. Bijkomend voordeel is dat door de rechtsbijstandsverlener geen apart schriftelijk verzoek naar de rechter moet worden gezonden voorafgaand aan het nemen van een conclusie van repliek.
Maar los daarvan: het financiële belang dat is gemoeid met het antwoord op de vraag of de indiener van een beroepschrift op correcte wijze een conclusie van repliek heeft genomen, betreft voor een normale zaak een bedrag van € 262,50. Voor het geval de rechter van oordeel is dat sprake is van een lichte of zeer lichte zaak gaat het slechts om bedragen van € 131,25 of € 65,60. Dergelijke bedragen rechtvaardigen toch een zeer efficiënte aanpak?
Tot slot: Bij deze bedragen lijkt niet snel misbruik te worden gemaakt. Eerder zal de reactie zijn: conclusie van repliek nemen? Liever niet!