Staatssecretaris Vijlbrief heeft op 25 juni 2020 het nieuwe verdragsbeleid gepubliceerd. Daar was het inmiddels ook wel tijd voor, gelet op de ingrijpende internationale ontwikkelingen van de afgelopen jaren. Het verbaast niet dat dit nieuwe verdragsbeleid vooral in het teken staat van het bestrijden van het ontwijken van belastingen in internationaal verband. Dit thema gaat de komende jaren de fiscale gemoederen en vooral ook het internationale bedrijfsleven stellig steeds meer bezighouden. De (uitgestelde) inwerkingtreding van DAC6 – mandatory disclosure, ofwel de verplichting tot melding van grensoverschrijdende agressieve fiscale constructies – leidt daarbij stellig tot veel onzekerheid en reeds daarom tot een rem op allerlei structuren. Overigens hebben de ontwikkelingen van de afgelopen jaren al evident zichtbaar geleid tot veel meer terughoudendheid ten aanzien van mogelijke ontgaansconstructies. Maatschappelijk groeit de weerstand daartegen, en de (publicitaire) risico’s van een ‘aanval’ op fiscaal onaangenaam beleid willen bedrijven niet lopen. Overigens nog los van het grote aantal bedrijven dat zich toch al niet richt op het gebruik van fiscale structuren omdat voor hen de ‘business’ volledig vooropstaat. En zo moet het natuurlijk ook.
In deze Opinie besteed ik aandacht aan een zeer specifiek onderdeel van het verdragsbeleid waar we in Nederland in de regel – wat mij betreft ten onrechte – niet veel belangstelling voor hebben, te weten de positie van het Caribische deel van het Koninkrijk. Hoewel het Caribische deel van het Koninkrijk in vergaande mate onafhankelijk is van Nederland, geldt dat in elk geval niet voor de verhoudingen ten opzichte van derde landen; de relatie met andere landen wordt door het Koninkrijk, of praktisch beter: Nederland, ingevuld. Vandaar ook dat er in het Caribische deel van het Koninkrijk geen minister van Buitenlandse Zaken is. Het fiscaal verdragsbeleid valt uiteraard onder het Ministerie van Financiën, maar het formeel tot stand brengen van verdragen is alleen weggelegd voor de minister van Buitenlandse Zaken. Dat geldt daarmee dus ook voor fiscale verdragen.
In het fiscaal verdragsbeleid van Nederland – de Caribische delen van het Koninkrijk hebben geen (gepubliceerd) verdragsbeleid – wordt ook het een en ander gezegd over de positie van de Nederlandse eilanden in het Caribisch gebied. Vooropgesteld zij overigens dat het aantal fiscale verdragen dat voor de eilanden geldt, zeer beperkt is. Daar zou verandering in moeten komen, en dat zou ook het eerste element moeten zijn van het Nederlandse verdragsbeleid ten behoeve van de eilanden. Voor de lokale economie is het zeer wenselijk als er voor het Caribische deel van het Koninkrijk een gedegen verdragsnetwerk bestaat. Dergelijk beleid is echter helaas in de notitie niet te vinden. Wat dat betreft is het overigens ook een gemis dat de eilanden zelf niet het voortouw nemen door een eigen fiscaal verdragsbeleid te publiceren.
Ik ga hierna in op twee thema’s binnen het fiscaal verdragsbeleid van Nederland ten aanzien van de Caribische eilanden. In de eerste plaats betreft dat de positie die Nederland inneemt ten aanzien van het onderhandelen van bestaande en nieuwe verdragen van Nederland en de daarin op te nemen relatie met het Caribisch deel van het Koninkrijk. In de tweede plaats betreft het de Koninkrijksregelingen tussen Nederland en de Caribische delen van het Koninkrijk.
Wat betreft de positie die Nederland inneemt bij het (her)onderhandelen van zijn verdragen wordt tevens ingegaan op de positie van de Caribische eilanden. Er moet daarbij een onderscheid worden gemaakt tussen de landen binnen het Koninkrijk (naast Nederland zijn dat Aruba, Curaçao en Sint Maarten) enerzijds en de BES eilanden (Bonaire, Sint Eustatius en Saba) anderzijds. Wat betreft de landen is het zo dat die zelf verdragen kunnen overeenkomen die dan door het Koninkrijk moeten worden geratificeerd. Hier ligt het initiatief dus geheel bij de landen. Het is zaak dat zij dat ook daadwerkelijk doen, omdat dit de economische positie zeer ten goede kan komen. Zeker nu in elk geval Aruba en Curaçao met ingang van 2020 BEPS-proof zijn, zou dit geen probleem moeten zijn. Daarnaast is het mogelijk dat Nederland bij het (her)onderhandelen van zijn verdragen ‘en passant’ de landen van het Koninkrijk ‘meeneemt’. Nederland streeft ernaar een dergelijke mogelijkheid in zijn verdragen op te nemen, maar er zal dan wel nog een aanvullend verdrag moeten worden gesloten tussen het Caribische land en het verdragsland. Tot op heden is hier helaas weinig van terechtgekomen.
Wat betreft de BES ligt het wat anders. Dit zijn immers delen van Nederland, en deze kunnen dus zelf geen verdragen sluiten. Wel geldt ook hier dat ze kunnen worden meegenomen in de door Nederland gesloten verdragen. Nederland doet daar ook moeite voor, en er zijn inmiddels ook een aantal verdragen waarin dit is geregeld (bijvoorbeeld met China). Niettemin blijkt uit de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2020 dat verdragslanden er niet heel happig op zijn om de BES mee te nemen in de met Nederland te sluiten verdragen. Dit in verband met het specifieke fiscale regime op de BES dat zich vooral kenmerkt door het ontbreken van een winstbelasting die ingaande 2011 is vervangen door de opbrengst- en de vastgoedbelasting. De verdragslanden nemen hiermee natuurlijk geen heel verrassend standpunt in, want op de BES behaalde winst die behaald wordt door een aldaar gelegen vaste inrichting van een in een derde land gelegen hoofdhuis, blijft daarmee in de regel onbelast. Als een verdrag is gesloten met Nederland dat tevens van toepassing is op de BES, mogen de BES volgens het verdrag heffen, maar kunnen ze niet heffen omdat een winstbelasting ontbreekt. Deze gang van zaken is met name curieus omdat het argument om op de BES geen winstbelasting te heffen indertijd is ingegeven ter stimulering van (buitenlandse) investeringen in de BES. Maar dan moet het verdragsbeleid daaraan natuurlijk wel meewerken. Op deze manier lukt dat dus niet, want er zijn nauwelijks landen te vinden die aldus een verdrag willen sluiten met de BES. Uit onderzoeken is ook gebleken dat het ontbreken van een winstbelasting de BES helemaal geen investeringen heeft opgeleverd. Tot slot is het ook anderszins natuurlijk een rare aangelegenheid dat een winstbelasting ontbreekt. In het kader van de ontwikkelingen van BEPS is in elk geval vereist dat elk land een adequaat belastingstelsel heeft, en daartoe behoort zeker ook een ‘normale’ winstbelasting. Het heeft me altijd bevreemd dat de OESO hier nooit een opmerking over heeft gemaakt. Het lijkt me dat het ontbreken van een winstbelasting in strijd is met het zogenoemde all inclusive framework van de OESO. Kortom, ik bepleit de herinvoering van een winstbelasting op de BES. Deze mag een generiek laag tarief hebben: Nederland en de rest van de wereld vinden een tarief van 9% in elk geval aanvaardbaar, dus dat moet zeer aantrekkelijk zijn. De opbrengst- en de vastgoedbelasting kunnen dan weer worden afgeschaft en de BES kunnen veel gemakkelijker worden meegenomen in door Nederland te sluiten belastingverdragen.
Het tweede punt ontleend aan de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2020 betreft de relatie tussen de landen van het Koninkrijk onderling. Van oudsher is tussen de delen van het Koninkrijk de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) bepalend geweest. Geen verdrag in formele zin, maar wel een regeling die de facto als een regeling ter voorkoming van dubbele belasting dient. De BRK heeft roerige tijden meegemaakt, onder andere wat betreft de dividendbelasting. Die tijden laat ik hier onbesproken. Relevanter is immers wat de huidige positie is. Wat betreft Curaçao en Sint Maarten is er tussen Europees Nederland en de beide landen elk een nieuw ‘verdrag’ – formeel ook weer een Koninkrijksregeling – gesloten. Daarmee is weliswaar op dit punt een betere positie bereikt doordat rekening kan worden gehouden met de specifieke positie tussen Nederland enerzijds en elk van de twee andere landen anderzijds, maar tegelijkertijd kan worden geconcludeerd dat daar ook niet heel veel van terecht is gekomen doordat de beide voorkomingsregelingen nagenoeg identiek zijn terwijl de fiscale stelsels van Curaçao en Sint Maarten, die tot 2011 gelijk aan elkaar waren, onderling steeds grotere verschillen zijn gaan vertonen. Curaçao heeft de afgelopen jaren diverse wetswijzigingen doorgevoerd terwijl Sint Maarten het fiscale stelsel ongewijzigd heeft gelaten. Met deze verschillen in ontwikkelingen en fiscaal stelsel is in de met die landen gesloten ‘verdragen’ – formeel Rijkswetten – geen rekening gehouden. Tot grote problemen leidt dat niet, maar een beter resultaat was wel wenselijk geweest. Met deze twee verdragen hebben Curaçao en Sint Maarten overigens tevens een regeling met de BES-eilanden doordat die erin zijn meegenomen als bijzondere gemeenten van Nederland.
Bepaald merkwaardig is de positie van Aruba. Dat land heeft geen regeling getroffen met Nederland ter vervanging van de BRK. Bij mijn weten was het indertijd, toen de regelingen met Curaçao en Sint Maarten tot stand kwamen, de bedoeling dat een dergelijke opzet ook zou gaan gelden tussen Europees Nederland (inclusief de BES) en Aruba. Tot op de dag van vandaag is daarvan geen sprake en zie ik ook helemaal geen voortgang. Dat is jammer. Op dit punt geldt dus uiteraard nog wel de BRK. Evenzo is de BRK van toepassing gebleven tussen de landen van het Koninkrijk waarvoor geen verdrag geldt, ofwel tussen Sint Maarten, Aruba en Curaçao. Ook daarvan was het in de tijd dat de staatskundige hervorming in 2010 haar beslag kreeg de gedachte dat bilaterale regelingen zouden worden getroffen waardoor veel beter op de economische, maatschappelijke en fiscale verschillen tussen de landen zou kunnen worden ingespeeld. Het is jammer dat dit niet gebeurt. Uiteraard spelen de Caribische landen hierin zelf een belangrijke rol, maar Nederland zou toch eigenlijk initiatiefnemer moeten zijn, zeker ook gelet op de kennis en kunde die Nederland in huis heeft. Het Nederlandse verdragsbeleid maakt hier echter geen enkele melding van.
Een derde punt van aandacht vormt het BEPS-project, met als een van de onderdelen het onder actiepunt 15 vallende MLI. Wat betreft het Koninkrijk hebben Nederland en Curaçao het MLI ondertekend. De betekenis voor Curaçao is niet groot, omdat het maar één echt verdrag heeft, te weten met Noorwegen. Maar wat ook van belang is, is het hiervóór vermelde verdrag tussen Nederland en Curaçao, de BRNC ofwel de Belastingregeling voor Nederland en Curaçao. Zoals eerder gezegd is dit geen verdrag, maar komt het er praktisch mee overeen. De bedoeling is dan ook dat de BRNC en, naar mag worden aangenomen, de BRNS – het verdrag met Sint Maarten – hieraan ook worden aangepast. Dat betekent dus vooral aanscherping met antimisbruikbepalingen. Een van de hete hangijzers daarbij is vermoedelijk de antimisbruikbepaling die ziet op dividenden en die momenteel is opgenomen in art. 10. Het is in de kern een LOB-achtige bepaling ofwel een specifieke antimisbruikbepaling tegen oneigenlijke dividendstructuren. De lijn van het MLI en ook van Nederland is echter dat men vooral een algemene antimisbruikbepaling wenst, ofwel de principle purpose test (PPT). Zoals bekend is het belangrijkste verschil dat deze laatste veel vager en algemener is dan een LOB, en daarmee veel onzekerder is. Voor belastingplichtigen is daarmee een LOB aantrekkelijker dan een PPT. Het wordt nu de vraag waartoe de onderhandelingen tussen Nederland en Curaçao gaan leiden. Het meest aannemelijk is dat een PPT wordt ingevoerd, zeker ook omdat Curaçao dat als uitgangspunt heeft. Maar het bedrijfsleven in Curaçao zal stellig liever vasthouden aan de huidige of een enigszins aangepaste LOB. De komende tijd moeten de onderhandelingen actief een aanvang nemen. Naar we redelijkerwijs mogen aannemen zullen die leiden tot de wijziging van de LOB in een PPT. Stellig geldt dat dan ook in de verhouding tussen Nederland en Sint Maarten.